COMPORTAMIENTO EXIGIBLE AL ADMINISTRADOR O DIRECTIVO

Uno de los puntos más controvertidos dentro de la nueva modalidad delictiva va a ser la del sujeto activo propiamente dicho del tipo penal societario. La primera característica con que nos encontramos es que se trata de delitos especiales propios, ello quiere decir que no puede ser cualquier persona sujeto activo del tipo sino que han de ser personas que reúnan determinadas características. Todo lo expuesto ha de tenerse en cuenta al configurar las características de los autores y con el objetivo de no caer en las reglas generales de participación, que, surgidas históricamente para la solución de los problemas, impedirán en este ámbito llegar a los sujetos verdaderamente responsables. Con la nueva redacción del Código Penal hemos visto que en determinados artículos a los cuales les daremos un repaso en el último tramo de nuestro estudio aparecen las figuras de los administradores de hecho y de derecho, cuyos precedentes se encontraban en el Código Civil Italiano en el que los Tribunales se veían compelidos a equiparar a efectos de responsabilidad penal a dichas modalidades. La Jurisprudencia alemana e italiana siguieron esta vía además de la legislación francesa ( art.463 de la Ley 24 de julio de 1966 sobre sociedades por acciones y el 431 para la S.A.R.L), disponen la asimilación a los dirigentes de derecho, de las personas que de hecho realizan la dirección, administración o gestión de la sociedad. Hoy en día a esta argumentación se refiere Muñoz Conde en virtud de criterios propios de política- criminal. Pueden existir actos de la sociedad que no sea necesario que se realicen por personas concretas, pero no todos, pues existen algunos que sólo pueden realizarlo personas concretamente destinadas al efecto, por su posición en la sociedad. Es aquí donde comienzan los problemas, de tal manera que Nuvolone establece que la línea de demarcación y los criterios para la solución de los problemas del administrador de hecho, pasa por la distinción entre el abuso de la posición que se ocupa, abuso de poder y violación de un deber. Con ello en los delitos omisivos que presupongan la existencia de obligaciones jurídicas específicas, sólo los obligados podrán considerarse autores. Llegado este punto nuestro compromiso de investigación se basa en diseccionar los ámbitos de derecho o fácticos de la figura del administrador y decantarnos sobre la posición que ocupan dentro de una dualidad determinadas figuras que se ensombrecen ante una visión difusa de su ubicación en el organigrama societario y a los que Faraldo denomina “supuestos dudosos”. A) Concepto de derecho Desde el punto de vista mercantil, podemos señalar una definición escueta de esta figura de tal manera que se consideran administradores de la sociedad quienes llevan a cabo la gestión y representación de la misma. Lojendio Osborne entiende que se trata de un órgano necesario sin el que la sociedad no podrá cumplir su fin a través de la realización del objeto. Aquellas personas pertenecientes al órgano de administración, son los que se denominan “administradores de derecho”, pero se subraya una característica más pues han de estar inscritos en el Registro Mercantil. Claro está que estos requisitos lo convierten desde el punto de vista penal en circunstancia peligrosa ya que se podría actuar eludiendo tales requisitos y se necesitaba señalar como autor a aquella persona que realizando la función de administrador no reuniese dichas formalidades, con ello no sólo se beneficiaría a quien cometa hechos fraudulentos desde la situación jurídicamente incorrecta y no formalizada sino que además se crearía un peligroso incentivo para que los propios administradores procurasen ampararse deliberadamente en una situación orgánica irregular a efectos de eludir una posible responsabilidad penal. Al igual que más arriba argumentara Muñoz Conde, otro profesor muy vinculado a estos delitos contra el orden socioeconómico, el profesor Del Rosal Blasco también señala la necesidad de no dejar margen a los administradores de hecho por definitivas razones de política- criminal. Esto es reseñado por Rodríguez Mourullo en el sentido de apuntar el favorecimiento de quienes por desidia no se hubiesen preocupado de regularizar la sociedad o la designación de administradores y a quien dolosamente hubiese creado la situación irregular para sustraerse a este ámbito de los delitos societarios. Esta afirmación que parece tan bien asentada, ha sido objeto de una polémica doctrinal, en ningún caso pacífica, y que además ha sido desarrollada en el derecho comparado como por ejemplo en Italia donde se suscitó la polémica en dos sectores; uno mayoritario encabezado por Conti, que no ve problemas de equiparación punitiva entre la conducta llevada a cabo por el administrador de derecho y por el de hecho aunque no exista una fórmula legal habilitante. Para otros, seguidores de Pedrazzi, niegan la argumentación anterior basándose en que la aplicación de los tipos a los administradores de hecho constituiría una aplicación analógica de tipo inaceptable. B) Concepto de hecho Una vez que hemos citado la figura del “administrador de hecho” vamos a analizarla más a fondo y lo primero que debemos hacer es conceptuarla desde un punto de vista mercantil, por tanto debemos considerar enmarcados dentro de esta figura a aquellos cuyo nombramiento está afecto a nulidad, de esta manera lo consideran Garríguez y Chuliá, para este último también se ha extendido esta cualificación a aquellos cuyo mandato está irremisiblemente caducado. Esto a su vez no se va a reflejar en el ámbito penal y por ende no se manifiesta como una cuestión baladí sino que debemos analizar los contenidos jurídicos para poder reflejar determinadas impresiones. Ello es así porque en el derecho penal cuando nos referimos a los tipos dentro de esta área societaria, podemos decir que el “administrador de derecho” comprende a todos aquellos que tuvieran formalmente aceptado, inscrito y publicado su nombramiento. Dicha publicación va a considerarse importantísima por el hecho de que a partir de este momento es cuando empieza el cargo a surtir efecto frente a terceros. El “administrador de hecho” podíamos conceptuarlo de manera negativa señalando que son aquellos que realizan actos propios del administrador sin tener formalizado el nombramiento, conforme a lo señalado en las disposiciones legales, como el artículo 125 de la L.S.A. el cual dispone que el cargo de administrador surtirá efecto desde que se acepta y deba ser presentado a inscripción en el Registro Mercantil; además de esto también deberá tenerse en cuenta los artículos 58 y ss de la L.S.R.L y el 138, 141 y 142 del RRM. Existe una situación polémica en lo que se refiere a la figura del administrador de hecho, se trata del momento en el que dicha figura sigue ejerciendo sus funciones una vez cesado del cargo (se entiende el administrador de derecho), a mi juicio la clave de la cuestión radica de nuevo en la inscripción de dicho cese en el Registro Mercantil, de esta forma y en palabras de Del Rosal siguen siendo administradores de derecho. Para analizar diversas situaciones sobre los nombramientos de los administradores vamos a utilizar la sistemática seguida por la profesora Faraldo al objeto de ahondar un poco más en cuando se debe o no considerar que estamos ante un “administrador de derecho”. El primer supuesto que nos encontramos, y del que se propugna que no existe la figura del administrador de hecho, es el de la aceptación tácita e implícita del nombramiento, pues se determina en el 125 de la ley de anónimas, que el nombramiento de los administradores surte efecto desde la aceptación. En contra existe la argumentación de la doctrina mercantilista que manifiesta al referirse a la aceptación que puede realizarse verbalmente en la Junta General, eso sí, siempre que la persona designada se encuentre presente, pero en caso contrario se podría realizar de cualquier otra forma verbal o escrita, incluso puede ser hasta un tipo de aceptación tácita que venga de la mano de hechos concluyentes realizados por el designado. Dentro de los mismos cabe señalar la asistencia a reuniones, participación en tareas del órgano administrativo, así se señala que no tiene porqué ser en forma expresa. Un segundo supuesto reseñable es la falta de “publicidad en el nombramiento”, alude el mismo a los preceptos 125 ley de anónimas, 25 del Código de Comercio además del 96 y 138 del RRM, los cuales apuntan el índice cronológico de diez días para la inscripción en el Registro Mercantil de la aceptación del cargo, pero en nuestro ordenamiento esto se ha calificado de “documentante”, pero sólo a efectos formales, pues lo que define el cargo es meramente la aceptación del mismo; será la inscripción meramente un complemento para adecuarlo al contenido del precepto. De todo ello se desprende una cuestión importante como es la situación del administrador cuando participa en actos o contratos y falta el requisito del nombramiento, esto no significa en ningún caso la ineficacia de los mismos sino que habrá que separar si son actos externos o internos a la propia sociedad, de esta manera si se trata de actos internos no es necesaria la inscripción. Cuando se trata de actos externos de la sociedad constituye un defecto subsanable mediante la presentación de los documentos. El tercer supuesto es el de la “nulidad inicial de nombramientos por existir una causa originada o sobrevenida de inelegibilidad”, esta inelegibilidad citada es preconizada por Terradillos Basoco como causa de exclusión de la responsabilidad. La argumentación que expone la doctrina en este supuesto, haciendo referencia a los artículos 124 y ss de la L.S.A, en los que se detallan quien no puede ser administrador, además de los artículos concordantes del Código Civil y del Código de Comercio. Faraldo Cabana pone el punto de inflexión en el artículo 6 n º 3 del Código Civil diciendo que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para los casos de contravención. Ese efecto distinto que preconiza el artículo anterior se sitúa en el primer párrafo del art.132 L.S.A, en el que se señala la inmediata destitución de los administradores que estuvieran incursos en cualquiera de las prohibiciones del artículo 124 ubicado en el mismo cuerpo legal. Pero señala el artículo objeto de estudio que dichos administradores indebidamente nombrados puedan ser destituidos a petición de cualquier accionista. Ello viene a conformar la eficacia de los actos celebrados por el administrador incurso en esta prohibición y reafirma que en el caso de que no se inste por parte de los accionistas esta destitución estamos claramente ante un administrador de derecho. El cuarto supuesto aparece como confrontación entre el contenido de éste como es la renuncia o dimisión del administrador y la libre facultad revocatoria que tiene la sociedad. Debemos hacer constar el artículo 141 de la L.S.A, en el que se señala el régimen interno y la delegación de facultades, así cuando los estatutos de la sociedad no disponen otra cosa, el consejo de administración podrá designar a su presidente, regular su propio funcionamiento, pero lo más importante a la hora de desarrollar nuestro análisis es la posibilidad de aceptar la dimisión de los consejeros, la doctrina por medio de Garríguez y Uría, entienden que es indiferente que el Consejo acepte o no la dimisión, pues ésta surte efecto con relación a la sociedad desde que tiene conocimiento de ella. Pero en este punto ¿Hasta donde podemos llevar a la figura del administrador de derecho? Según se desprende del artículo 141 de la LSA puede ocurrir que la renuncia no sea aceptada, de tal forma que los administradores que han solicitado la dimisión continúen en su cargo hasta la sustitución. Esto hay que ponerlo en relación con la aplicación analógica del Código Civil en su artículo 173141 y a cuyo tenor se establece que el mandatario debe continuar su gestión hasta que el mandante haya tomado las disposiciones necesarias para cubrir esta falta. La figura del administrador de hecho tiene uno de sus puntos fundamentales en el momento temporal en el que se suscita la función de su cometido cuando legalmente ya dicho administrador que lo ha sido de derecho, no lo es en el momento que estamos comentando; pues bien un ejemplo lo muestra el artículo 131 de la ley de anónimas que contiene en principio de la “libre revocabilidad ad nutum” de los administradores, cuando no es necesaria justa causa, tan sólo hay algunos supuestos en los que no puede proferirse esta circunstancia como son los que se producen en la designación de tales administradores por medio del Estado, Ministerio de Economía y Hacienda u otros. Este artículo guarda un paralelismo importante con respecto al 125 LSA, pues de cara a la sociedad basta con la adopción y la fehaciente notificación, mientras que para los terceros sería innecesaria la consabida inscripción en el Registro Mercantil. Un nuevo problema abordado por la doctrina trata la cuestión de la duración del cargo, ¿En qué momento podemos hablar de que un administrador es de derecho o de hecho en virtud de la coyuntura temporal de su cargo? La doctrina mercantilista adopta una postura basándose en el artículo 145.1 del RRM, que niega la eficacia automática del cese de los administradores por el mero transcurso del plazo de nombramiento puesto que no debe efectuarse el cómputo del tiempo de fecha de nombramiento a fecha de expiración, sino de Junta a Junta, por ello una vez que finalice el plazo será necesario que ocupe su lugar el administrador hasta la nueva convocatoria de la Junta General. Aún después de esto queda aún un problema de notoria importancia, se trata de que se produzca el cese y que los administradores no efectúen la convocatoria de la Junta en la que se les debe cesar. Algún sector de la doctrina penal ha resuelto esta situación acudiendo al precepto 145.1 del RRM; dicho artículo, se refiere a la caducidad del nombramiento, así indica el texto legal que caducará cuando vencido el plazo, se haya celebrado la siguiente Junta General o haya transcurrido el término legal para la celebración de la Junta General Ordinaria. Esto suscita una nueva discusión doctrinal de tal modo que puede ocurrir que el administrador una vez que se ha caducado su mandato según la doctrina mercantil, no pueda ocupar el lugar del administrador de hecho y la única circunstancia que puede realizar es la formulación de una nueva Junta General. En el caso de la ciencia penal espoleada por el Tribunal Supremo, se habla de los administradores llamados “decaídos”, que cumplen a la perfección los requisitos del administrador de hecho, así se refrenda en la Resolución de 24 de Junio de 1968 y en la STS, sala 1 ª, de 22 de octubre de 1974. Con ello se entiende que son válidos los actos que realizan los administradores caducados y no sólo la necesidad de recurrir a la convocatoria de Junta General. Esto simplemente lo que hace es llenar una laguna necesaria, ya que no se puede menospreciar la situación del administrador de hecho, pues poco más o menos sería esconder la realidad societaria que nos rodea, de forma que no cabe más que corroborar las palabras de Faraldo Cabanas en las que destaca una “continuidad” en el ejercicio de las funciones de los administradores, sin haber mediado elección, con lo que se evita un vacío legal en el ámbito de las sociedades. El fin que debe perseguir el derecho penal sobre la protección de bienes jurídicos debe ser la idea rectora para la interpretación del concepto “administrador de hecho”; esta figura nos plantea la cuestión de qué interesa más, si una relación que podemos calificar de interna sujeto – sociedad o por el contrario una relación externa agente – bien jurídico, por tanto debemos señalar cual es la posición de un sujeto que ha entrado en una esfera de dominio respecto de los bienes jurídicos protegidos por dicha esfera. Desde un punto de vista valorativo no nos hace falta realizar un profundo esfuerzo de comprensión en situar sobre el mismo plano de igualdad a aquel sujeto que realiza una conducta mientras está amparado por el derecho, que aquel en el cual ya no rinde la situación jurídica establecida, pero que no ha sido sustituido y que realiza la misma función que en su posición anterior, debido a ello es por lo que este nuevo Código ha señalado la inclusión del administrador de hecho en su contenido. Se requiere para la existencia de un administrador de hecho un mínimo formal, reconducible por lo menos a la tolerancia de su actuación como tal por la sociedad respecto de la cual debe considerársele órgano fáctico, esto es un reconocimiento de hecho o tácito. Faraldo siguiendo a Gracia Martín adopta en estas circunstancias la postura de la teoría del dominio social, antes de nada, existiendo la relación señalada supra entre el sujeto activo y el bien jurídico de tal manera que será el administrador de hecho quien accede al ejercicio del dominio sobre la estructura social en la que se protege el bien jurídico con el reconocimiento por lo menos tácito de la sociedad. En un último acercamiento al concepto de administrador de hecho nos encontramos que la doctrina plantea la figura del “administrador oculto”. Se determina que este tipo de situaciones en las que el “presunto” administrador realiza su actividad a través de una tercera persona, hombre de paja, debería determinarse como empresario oculto y en ningún caso como administrador de hecho, y ello puesto que la falta de exteriorización de funciones, hace que su conducta se reconduzca a la participación. Una vez analizada generalmente la figura del administrador, no podemos olvidar la controversia doctrinal que plantean la configuración de algunos supuestos calificados como dudosos y que traen en jaque a la ciencia penal, este problema ocupará las próximas páginas de nuestro trabajo; se trata de establecer si esas figuras se encuentran dentro del campo de los administradores de hecho o de los de derecho, de lo que se trata es de ofrecer una visión global de estas cuestiones que se pueden plantear en cualquier momento de la vida societaria. C) Supuestos controvertidos C.1. La delegación de funciones La primera consideración que debemos hacer al afrontar esta cuestión es la de distinguir entre los conceptos de “delegación de facultades” y el de “apoderamiento”; esta es la posibilidad que deja abierta el artículo 141 de la LSA, y que iremos viendo a medida que vayamos avanzando en la exposición. Existe una justificación de este apartado por el hecho de la responsabilidad de los consejeros, una responsabilidad basada en la culpa y no de carácter objetivo, la realización de las conductas culposas por quien ejerce las facultades delegadas del consejo en uso de dichas facultades y no en ejecución de un acuerdo previo del Consejo que, permitiría en principio, hacer pensar en una ausencia de responsabilidad para todos los demás consejeros. Pero en este asunto nos encontramos con una queja doctrinal en el sentido de señalar la inexistencia en la ley de anónimas de disposiciones expresas en cuanto al ámbito de la delegación, pero eso no es óbice para designar como elemento de inicio la formulación del 141 precitado, en el que se permite al Consejo de Administración, designar en su seno una comisión ejecutiva o uno o más consejeros delegados. Aunque la doctrina mercantil española permita esa delegación será necesario acudir a la interpretación de los preceptos de la LSA, para poder señalar el ámbito de responsabilidad de los administradores en materia de delegación y como influye esto en los nuevos delitos societarios viendo a aquellos como administradores de hecho o de derecho. Cuando el Consejo de Administración se ve imposibilitado para llegar a observar las funciones que la legislación mercantil le indica no tiene más remedio, con el fin de cumplir a la perfección su cometido, que ayudarse de la “delegación”. El principal problema es que los miembros del Consejo por regla general no son personas cualificadas para conocer del tráfico jurídico de la vida empresarial, en el sentido de llevar las actividades de gestión y representación de la compañía, mientras que el resto de los consejeros que conocen de menor manera la realidad societaria, ocupan una posición de vigilancia del cumplimiento de los anteriores cometidos. Con esto se entiende que existen dos modelos en la forma de llevar las funciones por parte del Consejo de Administración y que son las siguientes: - Uno que podemos llamar “sistema dualista”, en el que la sociedad viene gestionada y representada por el órgano de dirección; por su parte las funciones de control propias de la Junta se encomiendan a un órgano de vigilancia. - Otro sistema, que se utiliza en nuestro país, es el que se conoce como “monista”, se produce cuando un sólo órgano adopta la forma del Consejo de Administración, así la delegación constituye un expediente técnico ordinario para desdoblar funciones de dirección y control. Fernández de Gándara señala que las figuras del Consejero Delegado y de la Comisión Ejecutiva, no eran nuevas y que es a partir de la ley de julio de 1951 cuando comienzan a formar parte de lo que se dio en llamar “derecho vivo de las sociedades”. Esto se vio refrendado por dicha ley y por el vigente texto refundido de 22 de diciembre de 1989 y en el que se cubría la laguna legal que existía en el Código de Comercio anterior y que con las leyes precitadas adquiría carta de naturaleza. En lo que se refiere a la “delegación de funciones”, Broseta considera que existe una interna, que recae sobre uno de los miembros del Consejo, mientras que también aparece la llamada “externa” realizada a favor de quien no goza de dicha cualidad, esto en palabras del mismo profesor es lo que se considera “apoderamiento”. Queda claro la posibilidad de delegar en una Comisión Ejecutiva o en uno o más Consejeros Delegados, pero existe una segunda argumentación señalando que también se podrá apoderar a cualquier persona, con ello se llega a la conclusión de que se pone en un plano de igualdad a la Delegación y al Apoderamiento, este apoderamiento suele recaer en la figura del Director General (Chief Executive Office). A raíz de esta cuestión nos hacemos la consiguiente pregunta ¿Tiene el Director General la consideración de Organo de la sociedad? A este respecto la doctrina y la Jurisprudencia son unánimes al entender que en ningún caso se le puede considerar como órgano vinculado a la sociedad, en todo caso dicha conexión entre ambos viene referida a una relación laboral, a las propias de un arrendamiento de servicios e incluso a la propia del factor mercantil. A colación de esto debemos analizar si el Director General se puede considerar como administrador de derecho o de hecho desde el plano penal. Parte de la doctrina científica lo considera como “cuestión polémica”, se señala a su vez que en ningún caso se puede determinar que el Director General, también considerado como Gerente se le pueda considerar como administrador de hecho, pues se trata de un mero apoderamiento. Faraldo en la figura del apoderamiento distingue entre los Consejeros Delegados por un lado y al apoderado no consejero por otro; así se podría hablar de los Directores Generales y de los Gerentes. En el primer caso (Consejero Delegado) afirma la doctrina estamos ante un auténtico administrador de derecho, esto desde el punto de vista mercantil, porque esa delegación de funciones en el seno del consejo de administración, sólo reconoce una delegación interna, pero también habría que apuntar una delegación externa que es aquella que se concede a quien no goza de la cualidad de consejero, se conoce como mero apoderamiento, pero esa configuración es recogida por la doctrina penal señalando que ese consejero delegado y el apoderado se deben situar en un mismo plano de igualdad con el que se advierte la existencia de un administrador de hecho en este sentido. Partiendo de esta base el derecho penal maneja unos conceptos más amplios y extiende una responsabilidad que se encontraba reducida en el ámbito mercantil. Creo que debe hablarse de administrador de hecho en todo caso, pues a través del apoderamiento o por acuerdo de la Junta General, pueden actuar por cuenta y en nombre de la sociedad. Basta con analizar someramente el artículo 141.2 de la LSA en la cual se alude a la delegación de funciones para observar que en el se preceptúa que dicho Consejo de Administración puede delegar en una Comisión Ejecutiva o en Consejeros Delegados. En el último párrafo del mismo artículo señala la posibilidad de apoderar a cualquier persona. Esta persona puede ser perfectamente ese Director General, que actúa en nombre del Consejo de Administración, siempre con la supervisión de éste, ya que la naturaleza de la delegación y del régimen de responsabilidad se desprende, de acuerdo con la doctrina mayoritaria, que la delegación no priva al consejo de sus facultades de administración, por el contrario, conserva sus competencias junto con las del órgano u órganos delegados, y por tanto puede sustituir a estos en el cumplimiento de los actos comprendidos en las funciones delegadas, eso si, tiene la facultad de modificar o revocar los actos de los administradores delegados, siempre antes de su conclusión. Pues bien después de esta argumentación voy más allá de la doctrina establecida por Del Rosal Blasco, ya que si considera administrador de hecho al Director General, no tendrá esta consideración cuando se trate de funciones de rendición de cuentas o de la presentación de balances en Junta General, porque son delegaciones que no puede hacer el Consejo de Administración, así por ello en ningún caso cuando se trate de estas funciones estaremos ante un sujeto activo de los delitos societarios al hablar del Director General. Faraldo cita estas facultades inderogables, pero si podrá hacerlo en el caso de que dicha posibilidad sea concedida por la propia Junta General. Pero no se puede catalogar de baladí la cuestión de la delegación de funciones, incluso algún que otro sector doctrinal, señala que tan sólo se debería delegar aquellas funciones en la medida en que no son especialmente complejas pues así podrían intervenir los llamados “consejeros externos”, en este sentido Rodríguez Artigas. Verdaderamente no podemos decir que sea un tema de clara solución pues tampoco existe una delegación de facultades uniforme. Si bien una Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de diciembre de 1990, señala que también es delegable la convocatoria de la Junta General, otra de 20 de marzo de 1991 considera que dicha facultad es indelegable pues viene así expuesto en el texto de la ley de anónimas, a mi juicio he de suscribir esta interpretación. C.2. Presidente de la Junta General Recoge la figura del artículo 110 de la LSA y muestra como no, la indeterminación de sí cabe decantarse por si estamos ante un administrador de hecho o de derecho. En una primera aproximación se describe que no debemos pasar por alto que previamente a la constitución de una Junta General se ha de crear una mesa y que la ley exige como requisito que se encuentre compuesta por al menos un Presidente y un Secretario, pero ¿Cómo se escoge a ese Presidente? Para ello hay que traer a colación a los estatutos. Se pueden elegir nominalmente o bien mediante la determinación de los requisitos que deban concurrir en el mismo, su oficio o cargo. Esto es una visión teórica, pero en la práctica se han seguido sistemas de los que podemos citar a algunos como la mayor edad o antigüedad, la rotación periódica en el cargo de los socios, la pertenencia del Presidente a un grupo determinado de socios o de acciones. Pero el problema nos lo planteamos al decidir quien debe ser elegido presidente, ya que puede serlo tanto una persona que sea socio como una que no lo sea, a mi juicio esa persona que es socio, aunque ocupe el cargo de Presidente, ya se ha referido en la tipificación del Código Penal el Legislador, pues es impensable que el mismo no va a prever que si la figura del socio ha sido tipificada en el 295 CP como sujeto activo, no sea considerado al Presidente de la Junta General, si es socio, como sujeto responsable del tipo; sin duda que ya será sujeto activo como hemos referido con anterioridad por su condición de socio, que será en este caso un adelantamiento de la responsabilidad en el umbral del concepto de socio antes que Presidente de la Junta General. Para el caso de que el Presidente no fuera socio entiendo que directamente se le reconduce al concepto de administrador de hecho. No podemos pasar por alto cuando hablamos de la Junta General una de las formas de convocatoria, como es la judicial; viene reflejada ésta en el artículo 101 de la LSA, que distingue dos casos en que los administradores tienen necesidad de convocarla, de un lado la Junta General Ordinaria que si los administradores no la convocan “dentro del plazo legal” cualquier accionista puede pedir la convocatoria judicial. Se desprende de la ley que el juez no está obligado a convocar, ya que existe la referencia al término “podrá.” Pero si lleva a cabo esta posibilidad designará a la persona que ha de presidir la Junta; paso previo será dar audiencia a los administradores antes de que el juez resuelva con el ánimo de conocer las causas del porqué no se ha convocado la Junta General. También cabe plantearse el hecho de si la Junta fuese extraordinaria, lo tendrán que pedir los socios que representen el 5%, si no lo hicieran, el Juez debería convocarla cuando lo solicite el mismo número de socios. Por tanto la ley facultará al Juez para la elección del Presidente, parece posible en virtud de estas circunstancias considerar a dicho Presidente de la Junta General como administrador de hecho, pues el Presidente aunque no lo dispongan los estatutos siempre ocupa una posición privilegiada para realizar las conductas tipificadas como delictivas en el marco de los delitos societarios como pudiera ser la de atribuir indebidamente el voto a quien carece del mismo, impedir los derechos de asistencia, representación, voz, etc. Una cuestión que nos asalta es la de sí tiene o no la condición de administrador, el “comisario del sindicato de obligacionistas”, no es esta una cuestión maniquea, y aunque anticipo mi rechazo a la posibilidad de esa consideración, no debemos excluirla apresuradamente sin emitir algunas consideraciones sobre nuestra negativa. Antes de nada, debemos saber ¿Qué es un comisario y un sindicato de obligacionistas? El comisario es un órgano de representación y de relación con la sociedad, de otro lado la deliberación y defensa vendría de la mano del sindicato. La relación que podemos establecer entre el comisario y el administrador no es de fácil deslinde pues existen preceptos en la ley de anónimas que los ponen en plano de equivalencia, pudiendo traer a colación el artículo 298 de dicho cuerpo legal en el que se plantea la posibilidad de la convocatoria de la Junta General de Accionistas haya sido convocada por los administradores como también lo puede haber sido por el comisario de obligacionistas. Otro argumento, en un principio de peso, sería la referencia al artículo 115 de la precitada ley mercantil en la que por analogía el comisario podría hacer la impugnación de los acuerdos de la Asamblea. Hasta aquí los argumentos a favor, pero hay que adelantar con respecto a la antesala de la configuración administrativa - societaria, puesto que para saber si podemos ubicar al comisario dentro de la figura del administrador debemos circunscribir dos conceptos claros que creo nos van a diseñar las distintas direcciones hacia las que se dirigen estas dos figuras. Para ello debemos configurar el concepto “obligación”, que presenta una deuda que la sociedad contrae con sus obligacionistas cuyo régimen jurídico – sustantivo depende de la LSA y del contrato de emisión. El obligacionista es un acreedor que no aparece para nada en la nomenclatura del articulado penal societario como sujeto responsable, pero la cuestión es si podemos hablar del comisario como administrador de hecho, creo que no, que en ningún caso este comisario puede dirigir la sociedad y tan sólo tiene potestad entre los obligacionistas. Ahora bien podría plantearse la duda razonable cuando la figura de la que hablamos es la del comisario pero que sea un obligacionista en cuyo poder se encuentran obligaciones convertibles. Estas a su vez son obligaciones que se convierten en acciones, se trata de un tipo especial en la que se sustituyen su amortización o reembolso en metálico por su canje o conversión en acciones de la sociedad emisora. De esta manera el obligacionista se convierte en accionista, en el momento fijado por la escritura pública de emisión, esto lo hace convertirse en sujeto de la sociedad propiamente dicha e incluso puede ser ya sujeto activo de los delitos societarios como socio, pero no como obligacionista, así concluimos que no debe ser considerado el comisario del sindicato de obligacionistas como sujeto activo de los delitos que estamos estudiando.