COMPORTAMIENTO EXIGIBLE AL ADMINISTRADOR O DIRECTIVO (segunda parte)

C.3. El secretario de la Junta General y del Consejo de Administración Figura ésta que si bien se puede decir se trata de un punto de inflexión importante en el engranaje societario, no se ha hecho mucho eco el legislador mercantil, y aunque si la preceptúa, lo hace como síntoma de referencia y en ningún caso de profundidad. Entre los artículos en los que se cita a esta figura debemos referirnos al 110 nº 2 de la LSA, aquí se configura la actitud de asistir al Presidente de la Junta General; otro de las funciones que podemos citar es la de llevanza del libro de actas referido en el 142 del mismo cuerpo legal, en el que se anotarán las discusiones y acuerdos a su vez que firmados por dicho Presidente y Secretario. No podemos olvidar en esta relación de artículos al 109.1. a RRM, que se refiere a la facultad de certificar y señala que la persona a la que corresponde dicha certificación es el secretario o vicesecretario. Esta última figura aparece en el reglamento del Registro Mercantil y puede también al menos plantearnos dudas sobre si puede ser o no administrador de hecho. Ante la escasez de literatura en favor de la figura del secretario, Faraldo ha conseguido establecer unas líneas de intervención, adecuándola a criterios de política criminal de una manera tanto imaginativa como magistral. De tal forma que el Secretario como persona muy allegada a los órganos de decisión, ha sido calificado de esta manera por su profesionalización como por su funcionarización. Esto conlleva una descarga de responsabilidad de los órganos de dirección sobre el Secretario, que a su vez adquiere por el contrario mayor responsabilidad que le hace ser un órgano muchísimo más vinculado en la toma de decisiones; esto hace que el ordenamiento penal tome cartas en el asunto al observar dicha figura desde el articulado del Código del 95 que si bien no se encuadra de lleno, si al menos dibuja las primeras pinceladas de una acelerada protección penalista. Es práctica en nuestro derecho que coincidan en la misma persona el cargo de “Consejero” y el de “Secretario del Consejo”, en este sentido no hay ninguna duda en reseñar la posibilidad de ser sujeto activo de los delitos societarios. Pero una circunstancia de la realidad societaria española y también de las legislaciones de nuestro entorno es la de asunción de funciones, Secretario – Letrado Asesor, esto habrá que conectarlo con el próximo apartado, pero podemos augurar que la realidad societaria moderna necesita de la formación legislativa suficiente que, puede ser una persona ajena a la sociedad, que sea letrado en ejercicio, ello se realiza con habitualidad en las sociedades de responsabilidad limitada, en la que dicha figura no se exige, pero también puede intervenir en las grandes sociedades anónimas que si han de ceñirse a la normativa impuesta sobre el letrado asesor. En el caso que nos ocupa podemos señalar que nos encontramos claramente desde el punto de vista de la posición de secretario, de un administrador de hecho, pues asume la dejación por parte del consejo de las actividades referentes a su cargo, el aspecto de que sea letrado o no, carece de importancia con respecto a la posición de secretario, aunque adelantándonos al contenido de nuestro estudio, no podremos decir lo mismo cuando el letrado asesor sea la persona que ha de dirigir el funcionamiento de la sociedad. C.4. El letrado Asesor Esta figura posee gran importancia ya que ha experimentado un profundo auge en la moderna práctica del asesoramiento de empresas o sociedades, pues se requiere por la ley completar con esta figura el organigrama técnico de la persona jurídica con un profesional del derecho a razón de augurar una intachable gestión de acuerdos con el fin de que no se tomen decisiones impugnables. El Letrado Asesor viene determinado por la Ley 39/1975 de 31 de octubre, y que fue desarrollada por el Real Decreto 2288/1977 de 5 de agosto, en que se considera obligatorio la utilización de dicha figura para sociedades que cumplen determinadas características y que se distinguen si la sociedad se encuentra en España o fuera de ella. Entre dichas características se encuentran la de que el capital social sea mayor a 50 millones de pesetas, que el balance y la documentación contable correspondiente al último ejercicio fiscalmente sancionado alcance la cifra de 100 millones de pesetas, o que la plantilla de su personal fijo supere los 50 trabajadores, si se tratase de sociedades domiciliadas en el extranjero, deberán concurrir los dos últimos requisitos precitados para la sociedad afincada en España. Debido a la función del Letrado con respecto a la sociedad como es la de examinar que los acuerdos sean lícitos, válidos, eficaces, hace necesario que no sean contrarios a la ley, a los estatutos y que no se lesione, en beneficio de uno o varios accionistas o terceros los intereses de la sociedad. Todo lo referido anteriormente, que no puede decirse sea falso, pero además de lo anterior existe una práctica en la realidad española que pone en mano de los abogados los destinos que rigen la sociedad y ello es muy común en el gran número de sociedades limitadas que existen en nuestro país y hacia las cuales queda perfectamente demostrado que también se refiere a ellas el articulado penal societario, afirmación que hemos desarrollado en varias oportunidades a lo largo del trabajo de investigación. La realidad, a la que nos tenemos que referir, es que muchísimas sociedades que se crean en este país nacen para encauzar las prácticas empresariales de personas que carecen de formación jurídica e incluso fiscal y económica y que requieren de profesionales como letrados, economistas y de otras profesiones con el fin de orientar de manera cabal el tráfico mercantil. Si bien cabe rechazar respecto a lo anterior que en algún caso el Letrado Asesor fuera administrador de derecho no cabría descartar desde el punto de vista práctico el supuesto como de administración de hecho, si bien cabe asegurarla en las grandes sociedades (Anónimas) en las que se requiere legalmente tal figura, siempre que se desarrolle el supuesto de quedar en manos del letrado la dirección de la sociedad. En contra de este planteamiento Faraldo señala que en ningún caso podemos hablar de dicho Letrado pueda ser reconducido a la posición tanto de administrador de hecho como de derecho, pero aunque se diga que estos letrados no devienen del Consejo de Administración ni ejercitan funciones de administración, entiendo que si la realizan pues si observamos el artículo 1.3 de la ley 39/1975, en cuyo tenor literal adopta la misión específica de asesorar en derecho sobre la legalidad de los acuerdos que se adoptan y en su caso de las deliberaciones a las que se asista, ello sin perjuicio de otras funciones que puedan asignarle los estatutos sociales, de tal manera que nos encontramos con una cláusula abierta para dar un sin fin de funciones alrededor del Letrado Asesor, por cuanto es factible la posibilidad de que se le pueda asignar alguna que otra función de dirección o asesoramiento que implique frontalmente al Consejo de Administración y por tanto a mi juicio en virtud del precepto referido pudiera llegar a considerarse como administrador de hecho, eso sí, siempre atendiendo al supuesto concreto. C.5. El Auditor de Cuentas Tema especialmente controvertido donde los haya, la referencia al auditor de cuentas, nos expresa la necesidad de atender figuras que, aún no perteneciendo a la estructura propia de la sociedad, aunque esto no es seguido por la doctrina, participan de manera más activa en ellas de lo que parece. Verdaderamente debe entenderse que la doctrina penal no se ha ocupado en demasía de esta figura, pero no por ello carece de importancia al realizar un estudio sistemático desde este ámbito con el ánimo de buscar el tipo de responsabilidad si la tiene o si pudiera identificarse con la figura del administrador de hecho o de derecho siempre a efectos penales se entiende. Uno de los motivos que me indujeron a plantear este problema fue la lectura de un artículo cuyo contenido planteaba la posibilidad de equiparar a los administradores con los auditores de cuentas con respecto a la responsabilidad civil por vía del artículo 211 de la LSA, que coloca al mismo nivel las dos figuras reseñadas, al decir que la legitimación para exigir responsabilidad frente a la sociedad a los auditores de cuentas se regirá por lo dispuesto para los administradores de la sociedad. Es demasiado arriesgada la interpretación, pues a mi entender no son figuras comparables ya que esa conexión en la ley de anónimas no es más que por razones de economía legislativa y que ha remarcado esa igualdad a todas luces inexistente. Si bien en torno a la responsabilidad civil el artículo 211 LSA equipara a dichos personajes, tanto en la exposición de motivos como en el articulado de la ley 19/ 1968 de 22 de julio en sus artículos 1 y 2, además de ser confirmado por el artículo 203 y también el 208 y 209 de la LSA pues se desprende de dichos preceptos que dicha auditoría tiene como fin revisar y verificar documentos contables con motivo de su afectación de terceros, así se trata de expresar la “imagen fiel” del patrimonio. De este postulado se desprenden las ideas de “ajeneidad” y de “exterioridad” del auditor, pues tan sólo juzga externamente (mediante un informe) lo interno, las cuentas anuales realizadas por los administradores, por lo que podemos poner como ejemplo que en ningún caso el auditor puede falsificar las cuentas anuales, ya que no es él quien las realiza, tan sólo las verifica. La identificación entre administrador y auditor, no es posible, es más atendiendo a la ley 19/68 en su artículo 8 se preceptúa la independencia del auditor con respecto al ejercicio de la empresa o entidades acreditadas. Además de las tareas de verificación y fiscalización, como funciones más importantes, existen otras, pero que en ningún caso sustituyen al administrador sino que tan sólo van a emitir informes con respecto a las situaciones sociales de bastante interés como pueden ser el cambio de objeto social, si es preciso valorar las acciones, (art. 147 LSA); de aumento de capital por compensación de créditos (art. 156 LSA) o con cargo a reservas (art.158 LSA); en supuestos de reducción de capital (art. 168); en los casos de fusión de sociedades (art. 239 LSA), también en este punto para las sociedades limitadas (art. 94 LSRL) esto es importante pues no podemos hacer un derecho penal en dos velocidades para los dos grandes modelos societarios y como última función la emisión de obligaciones convertibles, básicamente su cometido en estos supuestos es el de emitir un informe o seguir verificando la actitud de los administradores. Una vez establecidas las pautas de conducta de los auditores, desde el punto de vista penal se puede encontrar alguna respuesta cuando se plantea el supuesto típico de cuentas anuales realizadas por los administradores y que han sido falseadas, posteriormente son verificadas por el auditor de cuentas, cuyo informe, es positivo, a favor de la veracidad de las cuentas anuales desarrolladas por los administradores, así esta claro que éstos son autores del delito tipificado en el precepto 290 CP, pero ¿En qué situación quedan los auditores? ¿Debemos señalar que en ningún caso es autor? O por el contrario ¿Debemos aplicarles las reglas generales de la participación? Queda entendido que el legislador a la hora de señalar el aspecto de la falsedad de la información social contenida en el 290CP admite que nos encontramos ante un delito de peligro hipotético, de tal manera que se requiere el falseamiento de las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio a la misma; la consumación requiere además de la perfección de la acción falsaria, una cierta publicidad, que pueda entregarse a algún socio o que trascienda a la figura del auditor, quien tendrá que verificar las cuentas porque de otra manera la acción no puede estimarse peligrosa. Si partimos de la base que es necesaria esa “publicidad”, entiende Sánchez Alvarez que sólo habrá delito consumado con la aprobación de las cuentas por el órgano correspondiente, luego el hecho de no estar aprobadas las hace carecer de cualquier tipo de eficacia. Continúa la argumentación estableciendo que la simple firma de las cuentas, sin que se presenten ante el órgano que debe aprobarlas, debiera considerarse como impune a efectos penales, también alude a los borradores o al mismo documento presentado ante el órgano de administración, y señala que la presentación ante la Junta debería considerarse como tentativa. Contrariamente a esta posición surge el planteamiento de Terradillos Basoco ( cuya proposición suscribo) pues parece obvio que si se acepta que estamos ante un delito de peligro hipotético, el contenido del artículo 290 CP, exige “falsear”, circunstancia interpretativa que deja fuera Sánchez Alvarez, además de apuntarse que la conducta ha de ser idónea para perjudicar, por tanto se adelanta el resultado de este tipo antes de la definitiva aprobación, y no necesitamos hablar de tentativa cuando se presentan las cuentas, porque el mero hecho de falsear junto con el requisito de la idoneidad del perjuicio, hace que se avance la consumación de este tipo penal. La doctrina, refleja el sentimiento de imposibilidad en cuanto a que los auditores sean autores del delito, esta afirmación se encuentra respaldada al señalar que quien no reúna los requisitos para ser sujeto activo del delito, se entiende que el auditor es un extraneus (pese a la opinión en contra de Sánchez Calero)ya que no se encuentra en el organigrama de la sociedad, de tal modo que al no poder ser ni administrador de hecho ni de derecho queda descartada la posibilidad de ser autor inmediato de los delitos societarios pero no podemos apartar la posibilidad de su cualificación como partícipe, puesto que se trata de la intervención en el hecho ajeno y no se requiere las cualidades exigidas para ser autor. Los conceptos “informe”, “verificación”, “fiscalización” inherentes a la relación entre auditor de cuentas y la sociedad nos hace plantearnos determinados supuestos una vez desechada la autoría del artículo 290 CP. Al tener que realizar la verificación mediante informe, además de considerarse extraneus al ámbito de la sociedad, podría plantearse que la conducta que realiza el sujeto se puede enmarcar en la conducta que describe el 392 CP en cuyo tenor se desarrolla el hecho de que el particular incurriere en alguna de las falsedades previstas en el apartado 1 º del articulo 390 CP, con lo que se produciría un primer problema que debemos resolver, se trata de la posibilidad de considerar al sujeto como posible autor de un delito de falsedades en documento mercantil o en lugar de esto con siderar la viabilidad de aplicar al supuesto las reglas generales de participación en el artículo 290 CP. Ami juicio debemos recurrir al principio de especialidad señalado en el artículo 8.1 CP al mismo tiempo entender que al tratarse del ámbito de las sociedades mercantiles propiamente dicho las referencias falsificadas son documentos propios del estado jurídico y económico de la sociedad que debe entenderse con preferencia a la falsificación de un documento mercantil común, por tanto se debería optar por las reglas generales de participación en el delito societario. Puede atenderse a otras soluciones como por ejemplo la coautoría en virtud de la necesidad de verificación que sobre las cuentas anuales y demás documentos ha de tener el auditor (extraneus) pero la doctrina está dividida pues si de un lado señala que si es posible el considerar al extraneus auditor como coautor del delito societario, por el contrario otro sector doctrinal tacha de imposible que el extraño pueda ser coautor ya que los coautores han de encontrarse en el mismo plano de igualdad lo que en este caso concreto quiere decir que el coautor ha de tener la condición de administrador de hecho o de derecho pues la cualidad que caracteriza al sujeto activo, al no poder desprenderse de la figura del auditor que estamos ante una de las dos modalidades, queda descartada la posibilidad de considerar cuando se produzca la conducta típica de la falsedad en las cuentas anuales la coautoría del auditor. El último problema que se nos presenta es la posibilidad, una vez descartada las anteriores, de considerar al auditor como cooperador necesario, entendiendo por tal a los que cooperan a la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se habría efectuado; de esta suerte que el auditor habrá de verificar siempre las cuentas antes de pasar a la Junta, por consiguiente debe aceptarse la opinión de considerar al auditor como cooperador necesario, pues sin su verificación o no, en ningún caso queda claro que se podría realizar la conducta típica. Respecto a la posibilidad de considerar al auditor como cómplice habría que pasarla por alto, de modo que se exige que la cooperación a la ejecución sea mediante actos anteriores o simultáneos, pero esto choca con la ley de anónimas, que en su artículo 210 plantea la posibilidad de un plazo como mínimo de un mes para emitir el informe de verificación con lo que no podemos observar la anterioridad o el tracto sucesivo propio que exige la figura del cómplice. Por consiguiente en este tipo de supuestos debe considerarse al auditor de cuentas como cooperador necesario en el delito de falsedad de información social propio del artículo 290 CP pero en ningún caso se podrá hablar de sujeto activo de los delitos societarios al hacer referencia al auditor. C.6. Promotores y Fundadores Desarrollada de manera amplia en el ámbito mercantil, esta figura tiene una gran importancia en el terreno de la constitución de sociedades, pero de lo que verdaderamente se trata es de buscar la semejanza de conductas entre esta y el administrador de la sociedad a la hora de poder establecer responsabilidades penales. En el ámbito penal se ha escrito muy poco sobre dicho aspecto, de todas maneras se puede formular alguna que otra hipótesis con la finalidad de clarificar el contenido de sus funciones. A cualquier estudioso medio del derecho no se le escapa que en la disciplina mercantil existen dos procedimientos para la constitución de sociedades, el llamado “sucesivo”, menos utilizado aunque se sigue manteniendo en la dinámica mercantil, que respondía a la necesidad de facilitar la acumulación de capital recurriendo al llamamiento público. La circunstancia de que los bancos cubrieran las necesidades de capital, acudiendo como intermediarios, hizo que no se haya utilizado en demasía tal camino. No cabe duda que fue mucho más utilizada la segunda opción, la “simultánea” conocida también por la realizada en “un solo acto” o “por convenio” y aunque se necesiten varios actos para llegar a dicha constitución societaria nos encontramos ante negociaciones y compromisos que jurídicamente son conocidos como “actos preparatorios”. Cuando hablamos de fundación “simultánea” nos referimos a la figura del fundador, estos son los que otorgan escritura social y suscriben todas las acciones. En este aspecto podemos destacar dos notas; una primera la posibilidad de otorgar escritura, lo que puede hacer por sí o a través de representante. La LSA, permite a su vez, la representación indirecta, la actuación por cuenta o interés de otro pero en nombre propio, así se consigue ocultar al representado y el real interés económico. Una segunda nota destacable sería la de que todas las acciones tienen que encontrarse suscritas, de tal manera que se puede entender que en el origen de la sociedad fundador equivale a socio. A partir de aquí comienzan las elucubraciones, de forma que en el artículo 17.2 de la LSA, se identifica en determinadas funciones a fundadores y a administradores, a la hora de presentar en el Registro Mercantil, la escritura de constitución de la sociedad; también responderán “de la realidad de las aportaciones sociales y de la valoración de las no dinerarias”. Prosigue el 18 LSA hablando de la adecuada inversión de fondos destinados al pago de los gastos de constitución, de la constancia de escritura de la misma, de las menciones exigidas por la ley y de la exactitud de las declaraciones realizadas en aquella. La anterior equiparación entre los dos sujetos deja de ser una argumentación de interés a la hora de señalarse que existe la diferenciación de figuras entre lo que se denomina administrador y lo que se conoce como fundador, de manera que como se ha mencionado en alguna investigación, lo considerado en este ámbito penal societario como una realidad fehaciente de tutela por el derecho mercantil no podrá ser entendido por el marco penal, de modo que entiendo no debe sustanciarse al fundador como administrador de hecho o de derecho en los delitos societarios, ya que en el espacio mercantil cada uno tiene sus funciones. Pero lo anterior nos deja una puerta abierta a la relación entre promotor y administrador, ¿Qué enfoque podemos darle? Perteneciente al complejo procedimiento de la fundación sucesiva, verdaderamente indicado para la constitución de grandes sociedades, tienen como piedra angular del mecanismo la figura del promotor. La sección tercera de la LSA que habla de la “fundación sucesiva” comprende los artículos 19 al 33, y aún sin entrar en ellos, por no ser objeto de nuestro estudio, si es conveniente que tomemos algunos puntos de especial interés. El primer requisito con el que nos encontramos es el de la comunicación por parte de los promotores a la CNMV (Comisión Nacional del Mercado de Valores), del proyecto de emisión, con anterioridad a cualquier tipo de publicidad sobre la sociedad proyectada. Es necesario que se acompañe un informe de viabilidad, documentos sobre las acciones y sus derechos, además de un folleto informativo que ha de ser firmado por los intermediarios financieros que a su vez se encarguen de la emisión. Estos han de redactar el programa fundacional, que ha de ser suscrito por todos y que además de contener la identificación de los promotores y el texto literal de los estatutos ha de traer otros datos exigidos por el artículo 20.LSA. Aunque existen diferencias entre ambas formas de constitución de la sociedad como puede ser la de que el promotor no tiene porque ser socio, mientras que los fundadores no tienen más remedio que serlo, pero si existen dos circunstancias comunes, ”escritura pública” e “inscripción en el Registro”. Asimismo cabe la argumentación de la existencia de unos derechos especiales para promotores y fundadores, que no pueden exceder del 10% de los beneficios netos una vez deducida la cuota destinada a la reserva legal, ni superar los diez años de vida, con el fin de evitar una carga demasiado larga o perpetua para la sociedad. A partir de aquí nos encontramos con determinados aspectos mercantiles que podían derivar en ilícitos penales, de tal manera que es frecuente la participación del socio en una sociedad porque esta le garantiza a personas o a sociedades vinculadas, contratos especiales de suministro o de compra de determinados bienes; podemos llegar a plantear supuestos muy parecidos a la administración social fraudulenta si estos contratos resultan verdaderamente desventajosos para la sociedad. Si más arriba hemos anunciado que es función inherente a la posición de promotor la de realizar determinados documentos que se han de depositar en la CNMV, si en este lugar se hubieran incluido datos falsos, esto supondría la hipótesis de poder relacionar con la falsedad propia que se cita en el articulado de los delitos societarios. Es necesario establecer en este punto una dualidad de responsabilidades, pues si bien parece clara la responsabilidad de los promotores y fundadores, la ley los considera garantes de corrección y regularidad de la fundación, además de que esa peculiar posición de garante ex lege se materializa en determinados supuestos tasados en la propia LSA. De otro lado la responsabilidad penal es bien distinta puesto que cabe negar que los sujetos sean considerados como activos en el delito aunque según señala parte de la doctrina, eso no es así cuando realiza funciones de administrador. Mientras la doctrina propugna una laguna de criminalización en la en la etapa inicial de la vida de la sociedad, pero lo que no cabe duda es que aunque esas lagunas debieran reconducirse a los delitos societarios, en ningún caso pueden considerarse como sujetos activos del tipo a los promotores y fundadores como señalamos con anterioridad. C.7. El liquidador de la sociedad En este elenco de sujetos especiales, brilla con luz propia la figura del liquidador, quizá sea ésta la más semejante a la posición del administrador y que aunque así sea, no nos encontramos ante una cuestión trivial ni tampoco de pacífico tratamiento. El concepto de liquidación viene a decir que se trata del proceso en el que la sociedad, tras su declaración de disolución, lleva a cabo una serie de actos, entre las que destacan, el cobro de créditos y el pago de deudas sociales encaminados a la fijación del haber social que se distribuirá entre los socios. Aunque se produzca la disolución, la sociedad sigue manteniendo la personalidad jurídica aunque su finalidad ya no es la de realizar el objeto social sino la de liquidar las operaciones pendientes, verdaderamente podemos señalar que lo que se pretende con la liquidación es la depuración del patrimonio social. Cuando se produce la declaración de estado de liquidación en la sociedad aparecen dos efectos: a) Cesa la representación de los administradores para celebrar nuevos contratos y contraer nuevas obligaciones. b) Comienza la actuación del liquidador. Pueden incluso los administradores, ser requeridos para prestar su concurso para la practica de operaciones de liquidación. Además de todo ello la legislación mercantil habla de funciones específicas entre las que se encuentran “administrar” y “representar” a la sociedad en las operaciones de liquidación, formalizar el inventario del haber social y del balance cerrado al día que comienza la liquidación, llevar y custodiar los libros y la correspondencia de la sociedad, enajenación de los bienes sociales para reducirlos a numerario y facilitar el pago de las deudas, publicidad periódica de la liquidación, entre otras. Se deben establecer las relaciones entre el administrador y el liquidador ya que no en vano existen cláusulas estatutarias que prevén la transformación del órgano de administración en órgano de liquidación. Una segunda argumentación se incardina en la doctrina mercantilista más profunda, que afirma la necesidad de extender analógicamente a los liquidadores la responsabilidad civil propia de los administradores frente a la sociedad, ejercitable durante el periodo de liquidación y que cesará con la extinción de la sociedad. Un tercer argumento para entablar la relación entre ambas figuras es el incorporado por el artículo 228 del Código de Comercio, en el que se esgrime la posibilidad de que los administradores se transformen en liquidadores de tal modo que el tenor literal de este precepto arranca desde el momento en que la sociedad se declare en liquidación, cesará la representación de los socios administradores para realizar nuevos contratos y obligaciones, quedando limitadas sus facultades, en calidad de liquidadores a percibir los créditos de la compañía, a extinguir las obligaciones contraídas de antemano amén de realizar las operaciones pendientes. La interpretación que realiza la doctrina es un tanto áspera en virtud de señalar al liquidador como administrador, de modo que la interpretación excesiva sobre esta cuestión puede trastocar el significado cabal y preciso que tiene el administrador en el ordenamiento mercantil, así se debe impedir la conceptualización del liquidador como delincuente societario. Hay que decir que esta opinión queda enraizada en el entorno mercantil puesto que en el penal la opinión es bien distinta. Se produce entre ambas figuras una sucesión temporal que según el sector doctrinal mercantil encabezado por García de Enterría no puede equipararse en el terreno penal ya que cada uno en el espacio mercantil tiene sus competencias y se encuentran jurídicamente diferenciados. Por su parte la doctrina penal entiende que cuando hablamos de liquidador no estamos hablando de una posición ajena a la de administrador, así concluye que nos encontramos con el liquidador en la posición de administrador de hecho. A la hora de establecer unas conclusiones con respecto a la figura del liquidador queda dar un giro más de tuerca a fin de ahondar un poco más en la legislación mercantil con el ánimo de buscar una seria argumentación que nos permitan entender no sólo que el liquidador de las sociedades puede ser considerado como administrador de hecho sino que puede también en algunos supuestos llegar a convertirse en administrador de derecho. No cabe duda que los liquidadores sustituyen a los administradores en cuanto a las facultades de gestión y administración una vez que la sociedad se encuentra en liquidación y durante el espacio de tiempo que dure la misma, esto se recoge en los precitados artículos 228 del Código de Comercio y 267.1 LSA. En el momento que queremos establecer la distinción entre administrador de hecho y de derecho, no podemos olvidar la desemejanza existente entre las sociedades mercantiles entre las que nos encontramos unas de carácter personalistas y otras de carácter capitalista, eso no influye en el espacio penal pues como ya quedó reflejado en las páginas anteriores de este trabajo las dos clases quedan enmarcadas en la alusión del artículo 297 CP “sociedad mercantil o cualquier otra de análoga naturaleza”. A fin de demostrar nuestra tesis de la conversión del liquidador en administrador de derecho, necesitamos en un principio indicar que los liquidadores pueden estar ya designados en los estatutos sociales al tiempo de producirse la disolución de la sociedad, Si a esto le añadimos las indicaciones de Chuliá en el sentido de continuidad interna de los administradores, pese a que con facultades más limitadas, hasta que convoque una reunión de la Junta al efecto de designar los liquidadores; es una costumbre mercantil, la habitual frecuencia de cláusulas estatutarias que prevén la transformación del órgano de administración en órgano de liquidación, por lo que al preceptuarse en los estatutos ese liquidador, cuyo nombramiento se efectúa en la forma en que se indica en los estatutos sociales, puede decirse que son los propios administradores, si son de derecho, no entiendo que en virtud de la transformación que acarrea este supuesto y se convierte en liquidador, pierda la condición de derecho y se transforme en administrador de hecho, no tiene ninguna lógica además de ser respaldado por las resoluciones de la Dirección General de los Registros y el Notariado de fecha 29 de noviembre de 1956 y 20 de julio de 1984, que continúan en la misma línea de argumentación. Una segunda proposición en este mismo sentido, trata de señalar en las sociedades personalistas, dígase colectivas o en comandita, el contenido del artículo 228 del Código de Comercio y el primer párrafo del 229 del mismo cuerpo legal; de tal forma que cuando el primer mandato advierte que cuando “la sociedad se declare en liquidación, cesará la representación de los administradores, quedando sus facultades limitadas en calidad de liquidadores”, y en la segunda disposición, en la que se designa propiamente a las sociedades colectivas o en comandita, se dice que “ no habiendo contradicción por parte de alguno de los socios, continuarán encargados de la liquidación los que hubiesen tenido la administración del caudal social”. Esta exposición me lleva al convencimiento de que la propia ley plantea la transformación de una figura en otra por lo que estamos ante el supuesto de un liquidador como administrador de derecho, de manera que cumple las funciones propias de este último aunque de manera más restringida, pues nos encontramos ante una fase de la vida de la sociedad que no es la vida activa, normal de la misma sino que se trata del último tramo de la vida de esta en el que se necesita resolver los “flecos sociales pendientes”. Como conclusión debemos entender con respecto a la figura del liquidador que no podemos diseñar unos parámetros generales por lo que necesitamos situarnos en el caso concreto en pos de los diversos estadios en que se encuentra dicha figura. Por tanto en las sociedades anónimas, si viene previsto en los estatutos la transformación de los administradores en liquidadores, estos deben considerarse de derecho; en el caso de que no hubiera cláusula estatutaria a este respecto, y los liquidadores fueran elegidos por la Junta o bien en la cláusula de los estatutos no se expusiera la conversión del administrador en liquidador, aquí si estaríamos ante el administrador de hecho. También puede considerarse administrador de derecho en este tipo de sociedades, cuando los administradores tuvieran una continuidad interna con facultades limitadas una vez disuelta la sociedad y hasta el momento en que la Junta elija a los liquidadores. Esta misma situación se establece en el artículo 110.1 LSRL en cuyo tenor se establece la transformación salvo los supuestos recogidos precedentemente. El último supuesto concreto se referirá a las sociedades personalistas, colectivas o comanditarias, que en virtud del 228 señala la transformación requerida de administrador en liquidador con lo que nos hallamos ante el administrador de derecho. Debido a todo esta serie de argumentos no es de recibo señalar que un administrador de derecho que a su vez realiza las funciones de gestión y representación de la sociedad, posee un régimen de responsabilidad y otras muchas funciones idénticas a los liquidadores ( pese a que ya quedó apuntado con anterioridad de manera más restringida) puede apreciarse a la misma persona que en una fase de la sociedad era administrador de derecho, por el mero acto de que la sociedad haya pasado a la postrera fase de su vida, y realice la misma función que en la primera fase, siempre que hablemos de gestión y representación, pueda ser ubicado en la apariencia del administrador de hecho cuestión con la que muestro mi desacuerdo. C.8. El Administrador Judicial Una breve aproximación a este concepto nos lleva a citar el Decreto-Ley sobre embargo de empresas de 20 de octubre de 1969, que en su articulo 2 º considera que “si se embargase alguna empresa o grupo de empresas, acciones o participaciones que representan la mayoría del capital social, del patrimonio común o de los bienes o derechos pertenecientes a las mismas o adscritos a su explotación, el Juez podrá decretar que continúe la administración existente o que esta sea sustituida, nombrando, en este caso, persona o personas que se encarguen de la misma”. El Juez designará unos administradores que se encontrarán con idéntico significado y funciones a la par que los administradores no judiciales, pertenecientes al Consejo de Administración o a los administradores sustituidos. Parece entenderse con esto que nos encontramos ante auténticos administradores de derecho, esto verdaderamente hace que se trate de un supuesto claro de tal administración de derecho, entre otras argumentaciones la semántica ya que se sobreentiende que estamos ante la esfera del administrador convencional simplemente modificando el modo de elección. Si traemos a colación el derecho comparado observaremos una división material en si se trata de un concepto expresamente incardinado en la legislación penal, o si se reconduce a la administración genérica que se encuentra en los delitos societarios, nos encontramos en esta segunda posición donde además de nuestra legislación se encuentra asimismo la alemana. Por el contrario en el derecho italiano se incorpora una conducta propia del administrador judicial que se tipifica en los artículos 2637, 2638 y 2639 del C.c, se plantea en este punto la duplicidad del administrador judicial y de funcionario público, esto es conocido como “microapéndice societario” del estatuto penal de la administración pública. Las disposiciones societarias aparecen destinadas a la protección prioritaria no tanto de los intereses de naturaleza privada como de la función pública de la que están investidos los destinatarios de los preceptos, asegurando de esta forma el correcto ejercicio de sus funciones, su imparcialidad y su prestigio. Pero esta argumentación plantea muchas dudas en la doctrina en la que destaca la posibilidad de una mayor sanción por la conducta apostada en los delitos societarios, del mismo hecho desde el lado de la Administración Pública. Todo ello genera una desigualdad, cuando ese funcionario, pasa judicialmente a ocupar un lugar en el ámbito privado, debe salvarse así la barrera de la guisa a mi juicio más simple como es la de aplicarle a tal funcionario en este ámbito societario privado, la legislación penal de esta esfera mercantil, pues de lo contrario nos encontraríamos ante una desigualdad de trato innecesaria si recurriéramos a la fórmula antedicha. GLOSARIO - Alonso de Escamilla. ”Responsabilidad Penal de directivos y órganos....” Madrid 1996. - Bacigalupo Zapater. Responsabilidad penal del representante de una persona jurídica” Madrid 1985. - Balestrino. “I problema generali”. Cit. - Bernardo Del Rosal Blasco. Valencia 1997. - Broseta Pons. Manuel, “Manual de Derecho Mercantil” Madrid 1994. - Del Rosal Blasco, Bernardo. “Comentarios al nuevo Código Penal de 1995” V.Antón. Valencia 1996. - Del Rosal Blasco, Bernardo.”Los delitos societarios” en Comentarios... 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