LOS DELITOS SOCIETARIOS

Aspectos generales: Este tipo de delitos de consideración “híbrida” entre el derecho mercantil y el derecho penal se configuran como una de las grandes novedades del nuevo código, pero para el legislador no son ninguna novedad ya que antes de que se plasmaran formalmente en la Ley orgánica 10/1995 de 23 de noviembre ya le rondaba la cabeza y ha sido objeto de algún que otro proyecto anterior a este código. No obstante desde el proyecto del 80 hasta el de 1994, ambos inclusive, existen concretos preceptos de dichos delitos pero que no han llegado al B.O.E., por lo que se aprecia un importante vacío normativo en el marco de estos ilícitos mercantiles que siempre se habían solucionado en el plano civil. Cuestión turbulenta que a mi juicio debe destacarse, es la polémica coordinación con respecto al tipo delictivo que estamos estudiando entre los derechos mercantil y penal. ¿Puede el derecho penal abarcar todas las infracciones que se produzcan en el mundo societario? ¿Rompería este hecho con los principios fundamentales del derecho penal? Para contestar las preguntas anteriormente expuestas debemos señalar en una primera aproximación que sólo cuando el derecho penal limite su intervención a la defensa de los bienes que se caractericen por su especial relevancia social y no puedan ser abordados por otros mecanismos jurídicos, nos encontraríamos ante una intervención justificada y además respaldada dicha intervención con una correcta aplicación de carácter subsidiario y de última ratio. La correcta aplicación en este ámbito del derecho penal viene acuñada por el principio de intervención mínima, de tal manera que este derecho no puede sancionar de manera indiferente todas las infracciones de los preceptos civiles y mercantiles; debe realizar una selección con el fin de realizar únicamente la punición de las más graves e intolerables. También sobre esto se puede articular el carácter excepcional de intervención en base a la posibilidad de tutelar los intereses en juego mediante instrumentos menos agresivos de control tanto pertenecientes al área mercantil como de la administrativa, así debido a esta argumentación quedaría la faceta penal sólo para las conductas más graves. La falta de coordinación entre ambos elementos no puede traer más consecuencia que la creación de distorsiones intolerables dentro del sistema jurídico en su conjunto. En la misma línea interpretativa Terradillos Basoco señala que sólo en los incumplimientos civiles o mercantiles más graves pueden “espigarse” las conductas criminalizables, de otra forma la unidad del ordenamiento jurídico sería un conjunto de contradicciones. En opinión de García de Enterría dentro de los delitos societarios parece haber prevalecido razones de carácter “cosmético” y un cierto voluntarismo no exento de tintes demagógicos sobre el debido esfuerzo de ponderación y definición de las conductas sancionadas. La excesiva intervención penal producto de la falta de coordinación interdisciplinar conllevan al profesor González Rus a señalar que los límites de las conductas sancionadas entre los delitos societarios posiblemente desbordan lo que aconsejaría una más inmediata reflexión sobre las consecuencias de la intervención mínima. No obstante, expuesto el problema, Terradillos Basoco plantea establecer unos mecanismos de control propios del derecho civil y del mercantil, sobre todo la publicidad; esto derivado de las Directivas Comunitarias que reclaman esa actuación, dicha publicación que además de ser sobre la constitución de la sociedad, también habrá de realizarse en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. Una vez subrayado que el derecho penal ha de intervenir sólo en las infracciones graves con el ánimo de que su función sancionadora se convierta en un arma arrojadiza que penalice por completo el mundo de las sociedades mercantiles, vamos a hacer hincapié en el tema de la evolución de estos tipos delictivos en la que ha tenido mucha culpa la Legislación Comunitaria y de cuya intervención vamos a reseñar algunas notas. Por lo que se refiere al ámbito comunitario, hemos de decir que es un marco difícil para adoptar decisiones en virtud de las conocidas reservas que realizan determinados Estados, producto de ello, de la normativa internacional canalizada por el derecho internacional público y más concretamente por el derecho comunitario. En el ámbito del derecho penal comunitario existe una resistencia “comunitaria”, una negativa a dicha formación de este derecho penal específico que ocurre porque en el ámbito comunitario existen determinados aspectos susceptibles de la tutela penal que no es necesaria en la esfera interna. Evidentemente las Instituciones de la Comunidad no tienen posibilidad de poder de definición de los ilícitos penales y de las correspondientes sanciones. La técnica clave para conseguir ese futuro derecho penal societario, es la vía armonizadora, con ella, valga la redundancia, se armonizan las legislaciones penales de los países además de ser utilizada en la elaboración de un derecho europeo de sociedades. Por lo tanto va a ser en las directivas de armonización donde hemos de buscar los elementos para un futuro derecho penal societario. Este proceso de armonización generará a su vez una disciplina jurídica sobre sociedades anónimas exceptuando los regímenes de disolución y liquidación. En este amplio elenco de aportaciones comunitarias se debe atender al hecho de que en virtud del principio de supremacía, la norma comunitaria prevalece sobre cualquier otra nacional de contenido contrario, con la consiguiente obligación de las jurisdicciones nacionales de hacer valer la norma comunitaria en lugar de la nacional. A efectos penales, la disciplina comunitaria es más exigente que la de los países miembros, en cuanto a la seguridad en el tráfico y de la tutela del interés público. Al avanzar un paso más en esta evolución del derecho penal societario se debía señalar que el hecho de que no existiera esa rama no quería decir que la conducta delictiva no fuera penalmente relevante. Toda esta problemática de delitos realizados por asociaciones, se intenta plasmar en la propuesta de anteproyecto del Código Penal de 1984, bajo la rúbrica de los “delitos financieros”. En la exposición de motivos del Proyecto de Ley Orgánica del Código Penal, se fijaba como uno de los objetivos la “tutela del orden económico” que se definía como “Regulación de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios”. Con todo ello se va a sentar la base de un concreto aspecto mercantil llevado al propio proyecto del Código Penal y que cristalizará en la Ley Orgánica de 1995. Juan Terradillos Basoco determina que la actuación sancionadora de los órganos supranacionales se limita, así a: a) la definición de ilícitos castigados con sanciones administrativas de contenido pecuniario, aplicados por los organismos de la propia Comunidad; b) la ampliación directa de la aplicabilidad de las disposiciones penales nacionales, en orden a la tutela de intereses supranacionales, mediante la denominada técnica de asimilación; c) la imposición a los Estados miembros de ciertas obligaciones sancionatorias, consistentes en la armonización de sus preceptos penales con los de los demás países o en la introducción de ilícitos relativamente uniformes”. (Ver Grasso “Le dispozicioni....” Pag. 859).