PUBLICIDAD EN INTERNET, ANTES Y DESPUÉS DE LA LSSI

a) Antes de la LSSI

A pesar de que, especialmente en los comienzos del desarrollo de Internet, había quienes pensaban que este nuevo medio de comunicación y, por tanto, la publicidad difundida en él, no estaban sometidos al cumplimiento de normas legales concretas, lo cierto es que antes de la reciente Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSI), ya existían en nuestro país normas legales para la publicidad en Internet. En efecto, antes de la existencia de la nueva Ley, a la publicidad en Internet y en los nuevos medios ya le era plenamente aplicable la legislación general existente en materia publicitaria, competencia desleal, promociones, protección del consumidor o protección de datos, entre otras, así como la legislación especial para determinados productos o servicios (medicamentos, bebidas alcohólicas, tabaco, juego, productos financieros, etc.).

Así las cosas, ya constituían entonces supuestos de publicidad ilícita en Internet, por poner sólo algunos ejemplos:

— Los mensajes publicitarios que, sin revelar de forma clara e inequívoca su naturaleza publicitaria, eran difundidos bajo la falsa o ambigua apariencia de información objetiva (lo que se denomina publicidad encubierta);

—Los banners, pop-ups o cualquier otro mensaje publicitario engañoso -esto es, susceptible de inducir a error a los consumidores-, o aquél que incurriese en alguno de los supuestos legales de deslealtad concurrencial (publicidad denigratoria, comparaciones publicitarias que no cumpliesen los requisitos obligatorios de licitud, etc.);

— Los mensajes publicitarios que infringiesen las prohibiciones o restricciones exigibles a la publicidad por razón del producto o servicio anunciado (medicamentos, juego, productos financieros, etc.); o

— Los que vulnerasen las limitaciones legales exigibles a la publicidad porrazón de sus destinatarios (fundamentalmente, normas de protección de los menores).

En definitiva, el anunciante en Internet debía respetar, en líneas generales, las mismas normas que regían (y rigen) la publicidad off line.

b) Después 

La LSSI sólo regula determinados aspectos puntuales de la publicidad en los medios electrónicos de comunicación a distancia, declarando expresamente la vigencia de la normativa “vigente en materia comercial y de publicidad”, así como la aplicabilidad de la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos y su normativa de desarrollo. Por lo tanto, siguen siendo aplicables a la publicidad en Internet todas las reglas generales a las que nos acabamos de referir.¿A qué mensajes publicitarios se aplica la nueva Ley?:La LSSI utiliza una definición amplia de “comunicación comercial”, muy similar a la de “publicidad” de la Ley General de Publicidad, y en la que parecen tener perfecta cabida las formas de publicidad en Internet que todos conocemos: las páginas web con las que el anunciante promociona su imagen de empresa o sus productos o servicios, los mensajes publicitarios por correo electrónico, los banners, los pop-ups,etc. Ahora bien, la LSSI excluye expresamente del concepto legal de comunicación comercial el nombre de dominio (URL) y la dirección de correo electrónico en cuanto tales, porque los considera simplemente “datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización”.Tampoco se considerarán publicidad las comunicaciones sobre los productos, servicios o imagen de una empresa, cuando tengan su origen en un tercero que las ha elaborado de forma independiente de la empresa anunciante (es decir, sin contraprestación económica). Aunque, evidentemente, este requisito presentará notables problemas de prueba en la práctica, resulta lógico y razonable que las comunicaciones realizadas en Internet por un tercero al margen del anunciante no sean publicidad a efectos legales.

 Obligaciones de información: En esencia, la nueva Ley hace gran hincapié en la necesidad de informar adecuadamente a los usuarios, por lo que establece determinadas obligaciones de información en materia publicitaria. Así, con el fin de evitar la publicidad encubierta, todas las comunicaciones comerciales por vía electrónica deberán ser “claramente identificables como tales”, y deberán identificar también a la persona “en nombre de la cual se realizan” (el anunciante). Para que no quepan dudas, si se utiliza el correo electrónico para enviar mensajes comerciales, éstos deberán ir encabezados con la palabra “publicidad”.Las promociones, por su parte, además de cumplir la legislación ya existente en la materia y revelar con claridad su carácter de oferta promocional, deberán informar sobre las condiciones de acceso y participación “de forma clara e inequívoca”.Como en el resto de medios, las promociones en Internet deben indicar su plazo de validez temporal, y si el oferente no hubiera fijado un período de vigencia, la oferta promocional se entenderá válida “durante todo el tiempo que permanezca accesible a los destinatarios”.El anunciante -al igual que el resto de prestadores de servicios de la sociedad de la información- deberá facilitar a los usuarios el acceso “de forma permanente, fácil, directa y gratuita” a, entre otros datos, los siguientes: su nombre o denominación social, dirección postal y electrónica, NIF, número de inscripción en el Registro, así como indicar los códigos de conducta a los que esté adherido y cómo consultarlos, y dar información “clara y exacta” sobre el precio del producto o servicio ofertado.

Autorregulación:

 La novedosa obligación de informar sobre los códigos de conducta a los que el anunciante esté adherido es consecuencia de la expresa línea de promoción y reconocimiento de los sistemas de autorregulación plasmada en la nueva Ley. En sus artículos 18 y 32, respectivamente, encomienda a las Administraciones Públicas impulsar y fomentar, “a través de la coordinación y el asesoramiento”, la elaboración de códigos de conducta voluntarios por parte de los sectores implicados o interesados, y además reconoce expresamente la validez y utilidad de los “procedimientos extrajudiciales de resolución de controversias” desarrollados para la efectiva aplicación detales códigos.

 Prohibición del “spamming”:

Sin duda alguna, el punto más novedoso -y controvertido- de la LSSI en lo que ala publicidad se refiere se encuentra en su artículo 21, que prohibe el envío de comunicaciones publicitarias “por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente” sin el previo consentimiento expreso de los destinatarios. De esta forma, queda prohibido en nuestro país, con carácter general, el envío de correos electrónicos publicitarios (y parece que también de mensajes cortos o SMS publicitarios) si los destinatarios no lo han solicitado o autorizado “expresamente”.Antes de la LSSI, para el envío de comunicaciones comerciales la legislación sobreprotección de datos exigía el previo consentimiento “inequívoco” del titular de los datos personales, por lo que, a diferencia de lo que sucede con la nueva Ley, bastaba la previa autorización “tácita” del destinatario para enviar lícitamente comunicaciones comerciales por correo electrónico. El “envío masivo de comunicaciones comerciales” por correo electrónico o medio equivalente a destinatarios que no lo hayan autorizado o solicitado expresamente, y el “envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales” a un mismo destinatario, son consideradas infracciones graves en la nueva Ley, y podrían ser sancionadas con multas de 30.001 a 150.000 euros. En el resto de casos, en envío no solicitado de correos electrónicos publicitarios constituirá infracción leve. Reparto de competencias: Ahora bien, una cuestión que no resuelve la nueva LSSI y que seguro dará más de un dolor de cabeza es la relativa a la determinación de la legislación aplicable y de la autoridad administrativa competente en cada caso. No podemos olvidar que, en virtud del reparto competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas en nuestro país, éstas tienen competencias en materia publicitaria o de protección de los consumidores, entre otras, y existen numerosas leyes autonómicas que regulan o afectan a la publicidad.

Teniendo en cuenta el principio de control en origen que establece la LSSI y este reparto de competencias, ¿qué legislación resulta aplicable a la publicidad en Internet de los anunciantes establecidos en España? ¿la LSSI y la legislación estatal, o la normativa autonómica? En este último caso, ¿cuál de ellas: la del lugar de establecimiento del anunciante? Este interrogante ya se plantea en el mundo off line (por ejemplo, en materia de promociones, para las que casi todas las Autonomías tienen su propia legislación y sus propias reglas), e Internet no hace sino agudizarlo, por la naturaleza global de este medio. Se trata de una cuestión que hoy por hoy tiene difícil respuesta, entre otras razones, porque las normas autonómicas en materia publicitaria en muchos casos no determinan con claridad su ámbito de aplicación, o no utilizan el criterio del controlen origen, y que seguro planteará más de un conflicto de competencias. Quizá tengamos que esperar entonces a que el Tribunal Constitucional se acabe pronunciando sobre estas cuestiones para disfrutar de unos niveles razonables de seguridad jurídica. Mientras tanto, tendremos que lidiar con un panorama legislativo que hoy por hoy no ofrece respuestas claras a la importante cuestión de cuál es la normativa aplicable y la jurisdicción o autoridad competente para la publicidad en los nuevos medios.

Escrito en EL MASTER DEL GUAPO HACKER, de Xavier Valderas