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sábado, 30 de junio de 2012

SUBCAPITALIZACIÓN (Art. 16 TRLIS)



a) Introducción

 En el marco de las relaciones financieras entre personas o entidades vinculadas, existen múltiples vías a través de las cuales dos o más partes, residentes en territorios distintos, intentan que bases imponibles obtenidas en uno de los estados tributen en aquél donde la presión fiscal es menor. Así, frente a la utilización de los denominados ‘precios de transferencia’ en las operaciones matriz-filial a precios distintos al de mercado la norma fiscal reacciona a través de la aplicación de las reglas de valoración contenidas en el art. 16 TRLIS que acabamos de examinar. Por su parte, el tratamiento que la Ley prevé en materia de subcapitalización es independiente, aunque esté íntimamente relacionado, del aplicable a las operaciones entre empresas vinculadas, como lo demuestra el hecho de que se encuentre regulado en un artículo diferente. Así, el art. 20 del citado texto legal tiene por finalidad evitar que se pueda reducir la base imponible de sociedades residentes en territorio español a través de fórmulas de financiación, con una entidad vinculada no residente, distintas a las que la sociedad residente hubiera podido optar en condiciones normales de mercado entre partes independientes, que es lo que se conoce como subcapitalización. Tales supuestos de endeudamiento se entienden dirigidos a ocultar una efectiva aportación de capital social, en la medida en que la retribución de los fondos propios no tiene el carácter de deducible, frente a los gastos financieros derivados de la concesión de préstamos retribuidos, que sí lo tienen.

 b) Definición

 El apartado 1 del art. 20 TRLIS establece que cuando el endeudamiento neto remunerado directo o indirecto de una entidad, excluidas las entidades financieras, con otra u otras personas o entidades no residentes en territorio español con las que esté vinculada, exceda del resultado de aplicar el coeficiente 3 a la cifra del capital fiscal, los intereses devengados que correspondan al exceso tendrán la consideración de dividendos. Al respecto haremos las siguientes precisiones: 

— La vinculación es con personas o entidades no residentes en territorio español: esto significa que no se aplica este tratamiento cuando la vinculación se produce con entidades residentes en España, aunque, por supuesto, les resultarán de aplicación las normas de valoración establecidas para las operaciones entre entidades vinculadas. Asimismo, este tratamiento es aplicable al supuesto de financiación a través de sucursales en España de entidades extranjeras (establecimientos permanentes).

 — El endeudamiento a considerar es el endeudamiento remunerado: por ello, quedan excluidas situaciones tales como el crédito concedido por proveedores vinculados no residentes dentro de las condiciones normales de mercado. 

— El endeudamiento a considerar es el endeudamiento neto: si la entidad tiene créditos remunerados con las entidades vinculadas con las que se encuentra endeudada debe considerar únicamente el saldo neto de las deudas menos los créditos. 

— Es aplicable a cualquier actividad: con la excepción de las realizadas por las entidades financieras. 

— La norma se refiere a intereses devengados: cabe indicar que la anterior normativa se refería a intereses satisfechos, en lugar de devengados.

—Aplicación del exceso de endeudamiento: se presentan dudas acerca de si el exceso de endeudamiento detectado ha de entenderse referido a determinado o determinados pasivos, en función de la antigüedad en el balance de la sociedad, de forma que hubiera de rechazarse la deducibilidad de los intereses devengados precisamente en relación con la totalidad o parte de tales pasivos más recientemente contraídos por el sujeto pasivo y que, en consecuencia, habrían de ser calculados justamente aplicando el tipo o tipos de interés pactados para remunerar los mismos a la cuantía del exceso de endeudamiento previamente determinada, o si, por el contrario, tal exceso de endeudamiento debe entenderse repartido proporcionalmente en el balance de la entidad analizada, en cuyo caso los intereses cuya deducción fiscal habría de ser rechazada sería un interés promedio resultante del cociente entre la total cuantía devengada y cargada en la cuenta de resultados y la financiación media del período obtenida de vinculadas no residentes.

 La Ley nada aclara, por lo que esta última solución parece la más lógica. 

— Forma de financiación: puede tratarse de un simple préstamo, de créditos comerciales o cualquier otra forma de financiación como la obtenida mediante la emisión de bonos, obligaciones, pagarés o cualesquiera otros instrumentos aptos para la captación de fondos ajenos, resultando irrelevante que los intereses revistan forma explícita o implícita. 

— Endeudamiento indirecto: por endeudamiento o financiación indirecta hay que entender una financiación obtenida a través de una tercera persona o entidad interpuesta, o sea, entre la que realmente aporta los fondos de financiación y la realmente financiada. Por ejemplo, si la entidad E1 efectúa un depósito en la entidad E2, no vinculada, que, a su vez, se limita a hacer seguir los fondos hasta E3, instrumentándose entre estas últimas un préstamo, no hay duda de que E1 ha prestado indirectamente a su filial E3. El endeudamiento de la filial española debe calificarse como endeudamiento indirecto de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley. Por otra parte, la mera prestación de garantías o avales por compañías relacionadas no puede calificarse de endeudamiento indirecto.

 c) Consecuencias

 Si se cumplen los requisitos señalados la consecuencia para la entidad implicada será que los intereses por el exceso de endeudamiento retribuido sobre el límite anteriormente indicado tendrán la consideración de dividendos. Esto significa que para la entidad pagadora esos intereses no tienen la consideración de partida fiscalmente deducible y para la entidad no residente perceptora del mismo tiene la consideración de dividendo. En consecuencia, tendrán el tratamiento correspondiente de acuerdo con el régimen aplicable a las rentas obtenidas por entidades no residentes sin mediación de establecimiento permanente en España, aplicando en caso de existencia de convenio para evitar la doble imposición, el tipo de tributación establecido para los dividendos. 

d) Cálculo del endeudamiento medio y del capital fiscal

 El apartado 2 del art. 20 TRLIS dispone que para la aplicación de lo establecido en el apartado anterior, tanto el endeudamiento neto remunerado como el capital fiscal se reducirán a su estado medio a lo largo del período impositivo. Se entenderá por capital fiscal el importe de los fondos propios de la entidad, no incluyendo el resultado del ejercicio. Evidentemente, éstos tendrán su incidencia en el ejercicio siguiente de acuerdo con la distribución de los mismos. Para calcular el estado medio de la cifra de capital fiscal habrá que tener en cuenta lo siguiente:

 — Las cantidades aportadas por los socios durante el ejercicio incrementaran el importe del capital fiscal en la parte que proporcionalmente corresponda al número de días del ejercicio transcurridos desde el momento en que se ha realizado la aportación. 

— En el caso de reducciones de capital y otros supuestos de reducción de fondos propios, como la distribución de dividendos con cargo a resultados del ejercicio anterior o con cargo a reservas, reducen el importe del capital fiscal en la parte que proporcionalmente corresponda al número de días del ejercicio transcurridos desde el momento de la retirada de fondos. El cálculo del estado medio del endeudamiento neto puede resultar más complejo si son múltiples los movimientos de las cuentas de activos y pasivos remunerados con las entidades no residentes vinculadas. Si el endeudamiento es con varias entidades vinculadas hay que entender que el exceso a que se refiere la norma ha de repartirse entre la totalidad de las empresas financiadoras, en proporción a su financiación neta. Si la sociedad vinculada con la que se produce el endeudamiento es una sociedad dependiente de la sociedad residente en España entendemos que no cabría aplicar la norma puesto que si su objeto es el evitar el reparto de dividendos bajo la forma encubierta de pago de intereses, es evidente que en este caso no se puede producir. Como comentábamos anteriormente, este tratamiento es compatible con el aplicable a las operaciones vinculadas, por lo que si el tipo de interés establecido entre las partes es superior al derivado de las condiciones normales de mercado, cabe efectuar la correspondiente corrección al precio de mercado y paralelamente aplicar el tratamiento de subcapitalización. En el caso de deudas con entidades no residentes con las que está vinculada. Los intereses pagados no han sido fiscalmente deducibles por aplicación del artículo 20 de la LIS. Posteriormente, se cancela anticipadamente los préstamos que originaron tales deudas debiendo abonar una serie de cantidades en concepto de penalización por cancelación anticipada. Las cantidades abonadas por penalización por cancelación anticipada de los préstamos, si tienen naturaleza indemnizatoria, no tendrán la consideración de intereses, siendo fiscalmente deducibles. (C. DGT 26-12-01).

 En el caso de grupos en régimen de consolidación fiscal, las correcciones al resultado contable de cada una de las sociedades integrantes del grupo de sociedades que se prevén en el Título IV de la Ley del Impuesto sobre Sociedades se realizan por cada entidad integrante del grupo de sociedades sobre su propio resultado contable a efectos de determinar la base imponible del ejercicio de cada entidad y, posteriormente, en el supuesto en que tributen en el régimen de declaración consolidada, se determine una base imponible conjunta del grupo de consolidación mediante la suma de las bases imponibles correspondientes a todas y cada una de las sociedades integrantes del grupo. Por lo tanto, a efectos de determinar el coeficiente de subcapitalización se considera tanto el endeudamiento neto remunerado como la cifra del capital fiscal que corresponda a cada entidad que forma parte del grupo de consolidación, de forma individual, sin que proceda acumular los de las sociedades integrantes del grupo de sociedades. (C. DGT 04-10-00) e) Países con Convenio para evitar la doble imposición Las normas sobre subcapitalización tienen por objeto evitar que la tributación de entidades residentes en España se reduzca como consecuencia de un endeudamiento, con entidades vinculadas no residentes, superior al que podrían obtener en condiciones normales de mercado con terceros independientes. STSJ La Rioja de 9 febrero 1998 En todos los sistemas fiscales, cuando se trata de cuantificar las correspondientes bases imponibles, los intereses pagados al prestamista para retribuir su aportación a la financiación de la sociedad tienen la consideración de gasto deducible, mientras que los dividendos que se pagan a los accionistas para retribuir su capital no tienen esta consideración, teniendo incluso que soportar una nueva carga impositiva cuando su perceptor es otra sociedad, salvo que se hayan establecido en el país del receptor normas para eliminar la doble imposición. Este desfase entre ambas formas de financiación se atenúa cuando el ordenamiento jurídico tributario posee normas para evitar la doble imposición; llegando, incluso a desaparecer, en condiciones utópicas, si se eliminase totalmente la doble imposición interna y externa, fuesen idénticos los sistemas tributarios de ambos países y ambas sociedades matriz y filial, tuviesen resultados contables positivos, puesto que en esta situación el accionista tributaría solamente por los intereses percibidos y no por los dividendos. 

Otro punto a tener en cuenta es la situación en que se encuentran las diversas sociedades del grupo, pues, como no se puede olvidar, el interés del grupo es obtener una menor carga impositiva en su conjunto. Así, si alguna de las sociedades del grupo tiene pérdidas pendientes de compensar, los ingresos percibidos por el cobro de intereses pueden ser absorbidos por las pérdidas pendientes, que en otro caso podrían perderse, consiguiendo que el impuesto a pagar por estas cantidades sea nulo. Otra ventaja puede ser debida a la diferencia de tipos en los tipos de gravamen que se exigen en distintos países, pues al hablar de un grupo multinacional y, por tanto, que esté sometido a legislaciones diferentes, es fácil poder conseguir ventajas fiscales utilizando la vía del préstamo cuando el prestamista reside en un país en que la tributación es más baja. El utilizar una u otra forma de financiación no sólo tiene trascendencia en el marco fiscal, sino que puede afectar a otros campos como puede ser el del derecho mercantil, ya que los préstamos concedidos por los socios quedan fuera de la responsabilidad frente a terceros, ante un problema de funcionamiento. En algunos casos, como es el de los llamados préstamos participativos, la retribución del préstamo no consiste en un interés fijo, sino una participación en los beneficios obtenidos, figura claramente lindante con el dividendo. La financiación por vía del préstamo puede tener otras motivaciones que no son las de evitar el pago de impuestos o reducir las responsabilidades de los socios, como la mayor flexibilidad para trasladar el dinero de un país a otro que ocurre normalmente cuando la financiación se ha llevado a cabo por la vía del préstamo y no cuando se efectúa en forma de capital, cuyo retorno suele encontrar dificultades. Sean cuales sean las razones que mueven a un grupo de sociedades a utilizar esta vía de financiación, lo cierto es que en cualquier caso se produce una vulneración del principio de distribución de la carga fiscal entre Estados. Según informe elaborado por la OCDE (Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico) en 1987, está ampliamente aceptado el principio de que cada Estado tiene derecho a gravar los beneficios que se hubieren obtenido en su país si las operaciones realizadas entre compañías vinculadas se hubieran efectuado entre partes independientes. Es en este contexto donde surge el fenómeno de la subcapitalización, cuando la proporción entre los recursos ajenos y los recursos propios que utiliza la empresa como fuentes de financiación supera una determinada magnitud que se considera como normal en situaciones de libre concurrencia. Para que se hable de subcapitalización es necesario además que los recursos ajenos que obtiene procedan de alguna otra de las sociedades del grupo del que forme parte. 

Es decir, la subcapitalización tiene lugar cuando concurren: 

— Una estructura financiera en la que la financiación ajena supera a la propia. 

— Procedencia de las fuentes de la financiación ajena de sociedades vinculadas. Cuando las dos sociedades están situadas en diferentes estados se produce una disminución de las cantidades recaudadas en el Estado del domicilio fiscal de la prestataria, que ha llevado a las Administraciones fiscales de los diferentes países a establecer medidas cautelares que eviten este fenómeno. La OCDE establece como mejor método para determinar si se está produciendo una situación de subcapitalización, la aplicación del sistema de ratios o coeficiente recursos ajenos / recursos propios por encima del cual el préstamo tendrá el tratamiento de aportación de capital. Sin embargo, no es fácil decir, basándose en una determinada financiación ajena, si ésta es excesiva en relación con los fondos propios o si no lo es, ya que una relación que resulte excesiva en un determinado mercado o en un sector industrial, puede no serlo en otro. Por ello el informe de la OCDE señala que la técnica será válida siempre que sea flexible y permita a las sociedades demostrar que su ratio es normal en el mercado o en la actividad que realiza.

 — Aplicación Las normas de subcapitalización se aplican cuando el endeudamiento neto remunerado, directo o indirecto, de una entidad residente en territorio español, con otra u otras personas o entidades vinculadas no residentes en territorio español, excede del resultado de aplicar el coeficiente 3 a la cifra del capital fiscal. Para que se produzca la subcapitalización es necesario que se den dos requisitos: . 

— Una sociedad residente en España, que esté endeudada con una persona o entidad no residente. Es necesario que el prestamista sea un no residente. Por tanto, no podrá aplicarse la norma de la subcapitalización cuando ambas entidades sean residentes. Esto lleva evidentemente a que una misma operación, como es la concesión de un préstamo entre personas o entidades vinculadas, se va a tratar fiscalmente de una forma diferente en función únicamente del lugar de residencia del prestamista.

 — Que entre las dos exista una relación de vinculación en el sentido delArtículo. 16 .3 RDLeg. 4/2004 de 5 marzo 2004. La LIS habla de endeudamiento neto remunerado; si hubiera por una parte saldos pasivos y por otra saldos activos ambos con entidades vinculadas y ambos remunerados, deberá ser la diferencia entre saldos activos y pasivos (neto) la que se tendrá en cuenta para determinar el nivel de endeudamiento que hay que comparar con el capital fiscal. 

Este endeudamiento puede ser directo o indirecto: 

— El endeudamiento directo tiene lugar cuando una sociedad residente en España recibe un préstamo directamente de una persona o entidad vinculada con ella y que reside en el extranjero. 

— El endeudamiento indirecto precisa de una tercera persona que sería una sociedad interpuesta, entre la que realmente aporta los fondos y la que realmente está financiada. Estos préstamos se conocen con el nombre de "back to back" y generalmente suele intervenir una entidad bancaria extranjera que es la que efectúa el préstamo a la entidad española una vez que ella ha recibido los fondos de la empresa en el extranjero. El coeficiente de endeudamiento se fija en 3. El endeudamiento neto remunerado y el capital fiscal se calculan sobre su estado medio a lo largo del período impositivo. Así mismo, éste último se define como el importe de los fondos propios de la entidad, no incluyéndose el resultado del ejercicio. La aplicación de las normas de subcapitalización, una vez superado el coeficiente, convierte fiscalmente los intereses devengados en dividendos Esto produce efectos en las dos partes intervinientes en la operación; para la prestataria porque no podrá reducir su base imponible en los intereses pagados y para la prestamista porque éstos serán tratados como dividendos percibidos. A estos efectos, se entiende por capital fiscal el importe de los fondos propios de la entidad, sin considerar el resultado del ejercicio. Por último, para comparar el endeudamiento neto y el capital fiscal, deben tomarse los valores medios de dichas magnitudes a lo largo del período impositivo. 

Las normas sobre subcapitalización no resultan aplicables a las siguientes entidades: 

— Entidades financieras.

 — Cuando la entidad vinculada no residente en territorio español sea residente en otro Estado miembro de la Unión Europea, salvo que resida en un territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal. 

— Efectos La consecuencia de esta norma es que la parte de intereses correspondiente al exceso de endeudamiento pasa a tener la consideración de dividendos y, en consecuencia, no son gastos deducibles a efectos de la determinación de la base imponible del impuesto, debiendo efectuarse el correspondiente ajuste extracontable. Dicho ajuste es de signo positivo y carácter permanente. 

— Acuerdo previo Los sujetos pasivos pueden someter propuestas a la aprobación de la Administración a fin de aplicar coeficientes distintos del establecido con carácter general. La propuesta debe basarse en el endeudamiento que el sujeto pasivo hubiera podido obtener en condiciones normales de mercado de personas o entidades no vinculadas. No se podrá efectuar la propuesta de aplicación de un coeficiente distinto en las operaciones efectuadas con o por personas o entidades residentes en países o territorios calificados reglamentariamente como paraísos fiscales.

 — Coeficiente de subcapitalización (Artículo.23 .3 RD 1777/2004 de 30 julio 2004) En las propuestas de valoración relativa al coeficiente de subcapitalización, debe aportarse la siguiente documentación: 

— Cuentas anuales de la entidad. 

— Endeudamiento que, en relación con su capital fiscal, el sujeto pasivo estima que hubiera podido obtener en condiciones normales de mercado de personas o entidades no vinculadas con él y justificación del mismo. 

— Descripción del grupo de sociedades al que pertenece la entidad. 

— Identificación de las entidades no residentes vinculadas con las que la entidad ha contraido o contraerá el endeudamiento.

 — Coeficiente de endeudamiento que se propone y justificación del mismo destacando las circunstancias económicas básicas en orden a su aplicación. 

— Justificación del tratamiento de reciprocidad. 

— Aplicación de coeficientes distintos El artículo 20.3 de la LIS establece que los sujetos pasivos podrán someter a la Administración Tributaria una propuesta para la aplicación de un coeficiente distinto del establecido. La propuesta se fundamentará en el endeudamiento que el sujeto pasivo hubiese podido obtener en condiciones normales de mercado de personas o entidades no vinculadas. La posibilidad de solicitar a la Administración Tributaria un coeficiente distinto del fijado en la Ley introduce una flexibilización de la misma que permite la adecuación de la misma a casos concretos. La existencia de esta posibilidad está sujeta a:

 — La presentación de la solicitud por el sujeto pasivo a la Administración Tributaria con carácter previo a la realización de la operación que genera el endeudamiento. Esta solicitud se acompañará de una propuesta que se fundamentará en el valor normal de mercado.

 — La justificación de la necesidad de un ratio de endeudamiento superior al fijado en la Ley. Hasta el año 2002 la norma permitía este proceso solamente en el caso de mediara CDI y a condición de reciprocidad. Sin embargo, a partir de esta fecha, no es necesaria la existencia de un convenio y sólo se pone restricción cuando las operaciones se efectúan con o por personas o entidades residentes en países o territorios calificados reglamentariamente como paraísos fiscales. El problema de la subcapitalización, tal y como lo redacta la legislación española, sólo tiene aplicación cuando la entidad prestamista no es residente en el territorio español. Esto implica que las normas que se establezcan en nuestro territorio para corregir las situaciones de subcapitalización van a repercutir directamente en los beneficios obtenidos por entidades, cuya recaudación pertenece a otras soberanías fiscales, y por tanto va a producir una redistribución de las bases imponibles de unos países a otros. Así, cuando por la aplicación del artículo 20 de la LIS, determinadas cantidades que la sociedad española había considerado como intereses y, por tanto, las había deducido de la base imponible de su impuesto en España, pasan a tener la consideración fiscal de dividendos, no admitiéndose, por consiguiente, como gasto financiero para la sociedad que los paga; la sociedad que los recibe no los incluirá en su base imponible como ingreso financiero, sino que recibirán el trato de dividendos y tributarán como tales. Por ello, la aplicación de la Ley española debe estar adaptada dentro del marco internacional respetando los CDI suscritos por España así como el modelo de convenio de la OCDE en aquellos artículos que afectan a esta materia. 


— Ejemplo: Supongamos dos sociedades: Una residente con un capital fiscal- fondos propios de 200.000 — Una no residente que posee el 100% de la residente, — El 1 de julio la sociedad no residente le presta a la residente 1.400.000 al 4% anual. Tributación de la operación. Solución El endeudamiento neto medio de la residente, a lo largo del ejercicio, será: — 1.400.000/2 = 700.000 Dicho endeudamiento medio excede del triple del capital fiscal: — 200.000 * 3 = 600.000 Exceso: 700.000 - 600.000 = 100.000 Los intereses devengados que correspondan al exceso tendrán la consideración de dividendos y por lo tanto no será deducible en su base imponible serán: — 100.000 * 0,04 *6/12 = 2.000 De los intereses devengados serán deducibles fiscalmente: — 1.400.000 *0,04 *6/12 - 2.000 = 26.000 


— Ejemplo: Sea la estructura financiera de las empresas (CC) y (BB) la que consta en el cuadro adjunto: (AA): No Residente y vinculada con CC (BB): Residente y no vinculada con CC (CC): Residente Solución: La empresa (CC) no está directamente subcapitalizada pues aún cuando su ratio recursos ajenos / recursos propios supera el 3 que señala el artículo 20 de la LIS, la sociedad (BB) de la que recibe el capital no es una empresa vinculada ni es residente en el extranjero. (CC) está indirectamente subcapitalizada, puesto que está financiada por una vinculada en el extranjero, la empresa (AA), aunque sea a través de (BB). En el caso de la subcapitalización indirecta, hay que tener en cuenta la estructura de endeudamiento de la primera entidad residente que recibe el préstamo, en este caso BB, de tal forma que el porcentaje en que se encuentre préstamo concedido respecto al total de pasivo en la sociedad BB, será el que se tenga que aplicar al préstamo concedido a la segunda entidad residente, es decir a CC. Esta es la forma de analizar si hay o no subcapitalizaicón indirecta. En el ejemplo habrá que analizar en qué cuantía el préstamo que (AA) hace a (BB) sirve luego para que ésta financie a (CC). Parece lógico pensar que todo el pasivo financia todo el activo, o lo que es lo mismo, que el coeficiente de endeudamiento en (CC) está directamente relacionado con la estructura financiera de (BB). — Porcentaje de préstamo concedido BB sobre el total de su pasivo: 6.000/ 9.000 = 66,66% — Préstamo concedido a CC por parte de BB: Se puede entender que la parte del préstamo concedida a CC por parte de BB que puede vincularse con AA, entidad no residente, sería: 5.000 * 66,66% = 3.333,00 — Importe de endeudamiento de CC. Para que se considere que existe subcapitalización, el importe del endeudamiento debe ser superior a tres veces la cifra de capital fiscal, siendo éste el estado medio a lo largo del período impositivo de los fondos propios del período sin incluir el importe de los resultados del ejercicio. Por lo tanto el importe del endeudamiento será: 3.333,00 / 1.000,00 = 3,33. Por lo que existe subcapitalización indirecta.

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