La denominada administración fraudulenta se encuentra en el artículo 295 de Código
Penal que señala:
« Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad
constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las
funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad
o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio
económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de
los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión
de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido».
La conducta típica en este delito consiste en el abuso de las funciones propias del
cargo que se concreta en la disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad y en
contraer obligaciones a cargo de ésta.
La disposición señalada ha de entenderse como todo acto que produce la modificación
o la extinción de un derecho o la relación jurídica afectando al activo patrimonial;
se trata de negocios jurídicos de efectiva enajenación o constitución de gravámenes
reales, incluidos los actos de renuncia. Esta administración se considerará fraudulenta
cuando la administración no va orientada hacia el beneficio de la sociedad,
sino que se produce en beneficio de los administradores o de terceros.
El elemento subjetivo de este delito consistirá en actuar en beneficio propio o de
tercero, y que se ocasione un perjuicio directo que excluya a los negocios de riesgo
que se sancionaran en vía civil.
El perjuicio causado debe ser económicamente evaluable, aunque el beneficio de
los administradores o de los terceros no tiene por que, pudiendo ser de naturaleza
material o pecuniaria, moral o profesional.
En cuanto a la culpabilidad, este delito tiene un carácter exclusivamente doloso,
pues el Código Penal no sanciona las conductas imprudentes, por lo que las acciones
de carácter culposo no podrán ser objeto de pan alguna, aunque se produzcan daños.
Debe existir una actitud consciente y deliberada por parte del administrador, excluyendo
que pueda cumplirse el tipo en el supuesto de una simple falta de diligencia.
El elemento subjetivo del injusto en este delito del artículo 295 consiste en el
ánimo de beneficio o perjuicio. Se exige que el sujeto pasivo sea consciente de lo que
su comportamiento entraña, segura o probablemente, un perjuicio económico a los
socios o miembros de la entidad y correlativamente, le comporta un beneficio a él o
a un tercero.
Respecto a la responsabilidad, hay que tener en cuenta que en el ámbito penal, a
diferencia del civil, la responsabilidad es personal, de modo que sólo puede sancionarse
a quienes se pruebe que participaron en la realización del hecho delictivo, por
tanto se responde por la conducta realizada de manera efectiva, y no hay responsabilidad
solidaria, como en ámbito del derecho civil.
a) Administrador de hecho y de derecho
Como refleja el artículo 295, los sujetos imputados en este delito serán tanto los
administradores de hecho como los de derecho.
Por administradores de derecho entendemos que es aquella persona que está dotada
de las facultades que la ley atribuye al cargo, según la clase de sociedad, por haber
sido nombrada por el órgano social competente, en virtud de acuerdo social formal y
sustantivamente válido y debidamente documentado, que haya aceptado el nombramiento
y este se halle vigente, habiéndose practicado, en su caso, la inscripción del
mismo en el registro competente.
En los supuestos de designación como administrador de una sociedad a una persona
jurídica, debe considerarse como administrador a efectos penales a la persona física
designada para el ejercicio de las funciones propias del cargo.
Por administrador de hecho, se entiende, en sentido amplio, a quien ostenta facultades
de dirección, gestión, administración, representación o cualquier otra, o que
simplemente gobiernen o impulsen el comportamiento de la persona jurídica.
Hay dos grupos de administradores de hecho:
— Los que no ocupan cargo alguno formalmente, pero de hecho controlan y
gobiernan la sociedad, sustituyendo a los administradores o con una poderosa
influencia sobre ellos. Un ejemplo de esta situación es el grupo de control.
— Los que ocupan formalmente el cargo, aunque no lo ostenta por que su nombramiento
está afectado por algún vicio de fondo o defecto de forma. Un
supuesto muy frecuente puede ser el de los administradores cuyo nombramiento
ha caducado.
Como ha señalado Rodríguez Montañés se entiende por administrador de hecho,
según el artículo 297 del Código Penal, todos aquellos que ostenten facultades autónomas
de gestión y representación, que deban ejercer con diligencia y lealtad, esto es,
en interés de la sociedad, pueden ser considerados aptos para ser sujetos activos del
delito. Por todo ello no se podré considerar sujeto activo al letrado asesor, puesto que
no es administrador ni ejercita funciones de administración.
Deben considerarse como administradores de hecho a los liquidadores, que ostentan
las mismas facultades de gobierno gestión y representación de la sociedad que los
administradores, comisarios, síndicos, interventores y los patrones de las fundaciones.
Además según algunas sentencias(TS 20 septiembre de 1991 y 20 noviembre de
1993 se pueden considerar como administrador a un tercero no socio.
b) Sujeto pasivo
Nos encontramos ante un delito de resultado, en el que se realiza un perjuicio
directo en patrimonio de los:
Socios:
Los depositarios, que incluye todos los depósitos incluso los obligatorios.
Los cuentapartícipes, que comprende las cuentas de participación en sentido estricto,
los titulares de títulos participativos, los acreedores que han transformado su crédito
preexistente en una cuenta de participación, los obligacionistas y en general,
todos los propietarios de valores negociables emitidos con la finalidad de captar ahorro
masivo.
Los titulares de los bienes, capital o valores, entendiendo por valores todos los que
se mencionan como valores negociables, títulos valores o de créditos tradicionales,
letra de cambio, cheque, pagaré, cualquier derecho patrimonial, con independencia de
la denominación que se le dé.
Un hecho que choca, al analizar el sujeto pasivo es la exclusión de la sociedad
como destinataria directa del perjuicio económico causado por el hecho delictivo. En
este caso nos enfrentamos a un problema interpretativo, ya que en la habrá muchos
casos en la que la perjudicada sea la sociedad, mientras que los socios los serán de un
modo indirecto, como titulares de una parte de su patrimonio. Estamos ante un delito
que no se puede dar la comisión por omisión sino que se debe realizar una acción
determinada por parte del administrador.
En este caso en el que la sociedad resulta afectada, parece que podría aplicarse por
analogía lo dispuesto acerca de la junta general de promover acción social de responsabilidad
contra los administradores, de modo que podríamos incluir a la sociedad
como sujeto pasivo de este delito de administración fraudulenta, aunque no se le
mencione expresamente en dicho artículo.
c) Supuestos concretos
La concesión de créditos a sociedades que los administradores tienen una importante
participación y que carecen de solvencia.
Trato de privilegio o preferente con los créditos vencidos y no pagados.
Gestión de la filial, sometida a las directrices de la sociedad dominante, de tal
forma que el resultado final sea que ésta copa el mercado con perjuicio irreparable
para la filial.
Percepción por los administradores de retribuciones o participaciones en beneficios
no amparadas por los estatutos o por el órgano de administración
Utilización de fondos de la empresa para atender gastos personales
Adquisición por la sociedad de bienes a precios revalorizados para beneficiar al
vendedor o el pago por supuestos servicios profesionales que no han sido prestados.
La persecución del delito de administración fraudulenta se debe iniciar tras la
denuncia de uno de los sujetos pasivos, es decir de la persona agraviada, entendida
como aquel que lo haya padecido directa o indirectamente, y en los que se producen
como consecuencia de una conducta desleal o abusiva de los administradores, los titulares
del bien jurídico afectado.
Si el perjudicado no tiene capacidad de obrar o la tiene limitada, deberán realizar
la denuncia los representantes legales. Si la persona agraviada es menor de edad, incapaz,
será el Ministerio Fiscal el encargado de perseguir este delito.
Una vez se ha producido la denuncia el Ministerio Fiscal debe intervenir como si
se hubiera producido de oficio.
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