En su origen, el art. 43 ET partía de un principio absoluto: nadie podía ejercer la función de proporcionar trabajadores para ser contratados, salvo los organismos oficiales que tenían encomendada tal función. Desde la legalización de las denominadas Empresas de Trabajo Temporal, se admite una intermediación lícita, eficaz, con claridad de actividad y custodia de los derechos de los trabajadores, ejercida por entidades no estatales. Esta fue una de las grandes novedades introducidas por la reforma laboral de 1994, inmediatamente seguida, en esta materia, por la LETT, hoy profundamente modificada por la Mod. LETT y afectada por el Convenio nº 181 OIT que España ha ratificado en 19 de Mayo de 1999 y publicado en el BOE de 13 de septiembre de 1999, cobrando vigencia en nuestro ordenamiento a partir del 15 de junio de 2000, modificada por Real Decreto 5/2006 de 9 de junio.. Actualmente, en virtud del citado art. 43 ET, relativo a la cesión de trabajadores, la contratación de los mismos para cederlos temporalmente a otra empresa sólo puede efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan esta máxima responden solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales (Art. 312.1 CP), que procedan por dichos actos. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tienen derecho, no sólo a adquirir la condición de fijos, sino también a elegir ellos mismos que este produzca, bien en la empresa cedente bien en la cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computa desde el inicio de la cesión ilegal. No obstante, la acción derivada de la cesión ilegal, que es la de elección de fijeza entre las dos empresas, solamente puede plantearse mientras está vigente la situación de cesión, pues la sentencia que reconoce la cesión tiene un carácter constitutivo, y solamente a efectos retributivos se puede admitir una eficacia retroactiva cuando el empresario era un mero testaferro sin organización empresarial verdadera y propia. A tal fin, la ETT habrá tenido que suscribir un contrato de puesta a disposición con la empresa cliente. Por ello, podemos distinguir dos tipos de trabajadores al servicio de estas empresas:
— Personal en misión: aquel contratado para cederlo a otras empresas. Su régimen jurídico está regulado por la Ley de empresas de trabajo temporal.
— Personal de estructura: aquel contratado para prestar sus servicios directamente en la ETT. Éstos se rigen por el Estatuto de los Trabajadores. De modo que, en el trabajo temporal se produce siempre una triple relación (D. A. 1ª LETT):
— Relación entre la ETT y el trabajador de naturaleza laboral. Se aplicará la legislación Laboral y de Seguridad Social. Para resolver los conflictos que puedan plantearse en esta relación se deberá acudir a la jurisdicción social.
— Relación entre la ETT y la empresa usuaria de naturaleza mercantil. La legislación aplicable a esta relación será el Código Civil o el Código de Comercio. Para resolver los conflictos que puedan plantearse en esta relación se deberá acudir a la jurisdicción ordinaria.
— Relación entre la empresa usuaria y el propio trabajador, que es una relación funcional o de funcionamiento. Es decir, el primer paso es el establecimiento de una relación mercantil, mediante el correspondiente contrato entre una empresa que necesita cubrir temporalmente un puesto de trabajo y una ETT. Tras esto, la ETT realiza un proceso de búsqueda y selección, en el mercado de trabajo, para encontrar al trabajador adecuado a las necesidades de la empresa usuaria. Una vez encontrado le contratará estableciendo así con él una relación laboral. Por último, el trabajador contratado por la ETT prestará sus servicios en la empresa usuaria, bajo su dirección y autoridad. De este modo, la ETT, a diferencia de otras modalidades de empresas de contratación, contrata directamente a los trabajadores con el fin de cederlos posteriormente a la empresa usuaria, delegando en ellas la dirección y control del trabajo a desarrollar. Conforme a la D. A. 3ª LETT, las cooperativas, debidamente constituidas e inscritas de acuerdo con su legislación específica, pueden obtener la correspondiente autorización administrativa para operar como empresas de trabajo temporal. A tal efecto, las cooperativas de trabajo asociado pueden contratar a cuantos trabajadores precisen para ponerlos a disposición de las empresas usuarias, de conformidad con lo establecido en el articulado de la misma, aunque el número de asalariados con contrato por tiempo indefinido supere el 10 por 100 del total de sus socios. Las relaciones entre la cooperativa que actúe como ETT y sus socios trabajadores o socios de trabajo cuya actividad consista en prestar servicios en empresas usuarias, así como las correspondientes obligaciones de Seguridad Social, se rigen por lo previsto en la legislación aplicable a dicho tipo de sociedades.
b) Contrato de puesta a disposición
En virtud del art. 6 LETT, el contrato de puesta a disposición es el celebrado entre la ETT y la empresa usuaria teniendo por objeto la cesión del trabajador para prestar servicios en la empresa usuaria, a cuyo poder de dirección quedará sometido aquél. Es un contrato de naturaleza mercantil, salvo cuando la empresa usuaria es una Administración Pública, en cuyo caso será de naturaleza administrativa. Por este motivo, como derecho supletorio, la propia Ley, en su D.A. 1ª, establece que se aplicará la legislación civil y mercantil. Conforme al art. 6 LETT, pueden celebrarse contratos de puesta a disposición entre una ETT y una empresa usuaria en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de duración determinada conforme a lo dispuesto en el art. 15 ET. Consecuentemente, pueden celebrarse estos contratos con el fin de satisfacer necesidades temporales de la empresa usuaria en los siguientes supuestos:
— Para la realización de una obra o servicio determinado, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa usuaria y cuya ejecución aunque limitada en el tiempo es, en principio, de duración incierta. Además, los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, pueden identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa, que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza. En estos casos, la utilización de este tipo de contratos debe ajustarse a lo establecido en el convenio, si bien, la negociación colectiva no puede alterar su marco legal. Igualmente, los convenios colectivos pueden establecer requisitos dirigidos a prevenir los abusos en la utilización sucesiva de la contratación temporal, sin que la norma (art 15.5 ET) establezca nada más al respecto.
— Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, así lo exigiesen aun tratándose de la actividad normal de la empresa usuaria.
— Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución.
— Cobertura temporal de un puesto de trabajo permanente de la empresa usuaria, mientras dure el proceso de selección o promoción.
— Las Administraciones Públicas, en virtud del art. 196.3 RDL 2/2000, Contratos de las Administraciones Públicas, pueden celebrar contratos de servicios con empresas de trabajo temporal exclusivamente para la realización de encuestas, tomas de datos y otros servicios análogos y sólo cuando se precise para la puesta a disposición de la Administración de personal con carácter eventual. Por el contrario, las empresas no pueden celebrar contratos de puesta a disposición en los siguientes casos (Art. 8 LETT):
a) Para sustituir a trabajadores en huelga en la empresa usuaria.
b) Para la realización de actividades calificadas, por el DSHETT, como especialmente peligrosas para la seguridad o la salud. Dicho DSHETT recoge los principios recogidos en la Directiva 91/383/CEE .
c) Cuando: 1. En los doce meses inmediatamente anteriores a la contratación la empresa haya amortizado los puestos de trabajo que se pretendan cubrir por despido improcedente o por las causas previstas en los arts. 50, 51 y 52, apartado
c), ET, excepto en los supuestos de fuerza mayor, o 2. Cuando en los 18 meses anteriores a dicha contratación los citados puestos de trabajo hubieran estado cubiertos durante un período de tiempo superior a 12 meses, de forma continua o discontinua, por trabajadores puestos a disposición por empresas de trabajo temporal. A partir del día 6 de agosto de 1999 (fecha de entrada en vigor de la Mod. LETT) hasta el 3 de marzo de 2001, el periodo de tiempo cubierto estaba establecido en más de 13 meses y medio. El Real Decreto Legislativo 5/2001, con fecha de entrada en vigor de 4 de marzo del 2001 modificó este artículo fijando el referido periodo, hasta la actualidad, en más de 12 meses.
d) Para ceder trabajadores a otras empresas de trabajo temporal.
e) Para cubrir puestos de trabajo respecto de los cuales la empresa usuaria no haya hecho la preceptiva evaluación de riesgos (Art. 12.3 LETT). Con carácter previo a la celebración del contrato, y desde el punto de vista de la protección de la salud y la seguridad del trabajador, la empresa usuaria está obligada a informar a la ETT sobre (Art. 2 DSHETT):
— Las características propias del puesto de trabajo y de las tareas a desarrollar.
— Sus riesgos profesionales.
— Sobre las aptitudes, capacidades y cualificaciones profesionales requeridas. Tal información debe incluir necesariamente los resultados de la evaluación de riesgos del puesto de trabajo a cubrir, con especificación de los datos relativos a:
a) Riesgos laborales de carácter general existentes en el centro de trabajo y que pudieran afectar al trabajador, así como los específicos del puesto de trabajo a cubrir.
b) Medidas de prevención a adoptar en relación con los riesgos generales y específicos que pudieran afectar al trabajador, con inclusión de la referencia a los equipos de protección individual que haya de utilizar y que serán puestos a su disposición.
c) Formación en materia de prevención de riesgos laborales que debe poseer el trabajador.
d) Medidas de vigilancia de la salud que deben adoptarse en relación con el puesto de trabajo a desempeñar, especificando si, de conformidad con la normativa aplicable, tales medidas tienen carácter obligatorio o voluntario para el trabajador y su periodicidad. Estas informaciones previstas deberán incorporarse en todo caso al contrato de puesta a disposición. El contrato de puesta a disposición debe formalizarse por escrito en modelo oficial, por duplicado, debiendo contener, como mínimo, la siguiente información (Art. 14 Des. LETT):
a) Datos identificativos de la ETT, haciendo constar el número de autorización y su vigencia temporal, Número de Identificación Fiscal y código de cuenta de cotización a la Seguridad Social.
b) Datos identificativos de la empresa usuaria, indicando, expresamente, Número de Identificación Fiscal y código de cuenta de cotización a la Seguridad Social.
c) Supuesto de celebración, con expresión concreta de la causa que lo justifica. Ésta podrá ser cualquiera de las previstas en el art. 6.2 LETT que remite al art. 15 ET, pero no basta con una alusión genérica a la modalidad (obra o servicio, interinidad, etc.) o a las tareas propias del puesto de trabajo, sino que es en necesario especificar el motivo y circunstancias concretas del mismo.
d) Contenido de la prestación laboral y cualificación requerida.
e) Riesgos profesionales del puesto de trabajo a cubrir.
f) Duración estimada del contrato de puesta a disposición.
g) Lugar y horario de trabajo.
h) Remuneración convenida.
i) La retribución total establecida en el convenio colectivo aplicable para el puesto de trabajo en cuestión (Obligación introducida por Mod. LETT) (Art. 11 LETT). Respecto a la duración se deberá estar a lo dispuesto en el art. 15 ET y en sus disposiciones de desarrollo para la modalidad de contratación correspondiente al supuesto del contrato de puesta a disposición, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 12.3 LETT, relativo a los periodos de formación previos, tanto teórica como práctica, en materia de prevención de riesgos laborales necesarios para el puesto de trabajo a desempeñar (Art. 7 LETT).
Escrito en EL MASTER DEL GUAPO HACKER, de Xavier Valderas
LA CANCIÓN DE LAS ETT
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