CESIÓN TEMPORAL DE TRABAJADORES

La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan. Fuera de estos casos la cesión de trabajadores está prohibida en nuestro derecho. El principal problema que se plantea en esta materia es que, con frecuencia, la cesión ilegal de trabajadores se realiza bajo la apariencia de una contrata o subcontrata de obras o servicios que, en el fondo, no es tal, dado que la empresa contratista no es sino un testaferro o empresa creada por la empresa contratante. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el Real Decreto Ley 5/2006 de 9 de junio, cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: 

— Que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de trabajadores de la empresa cedente a la cesionario. 

— Que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario. 

Los empresarios cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraidas con los trabajadores y con la Seguridad social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso, penales que procedan por dichos actos. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal. A este respecto, la jurisprudencia ha fijado una serie de indicios a fin de determinar cuando existe una verdadera contrata de obras o servicios:

 — Cuando el empresa contratista ejerza una actividad empresarial propia y cuente con medios de producción propios, no bastando con que la empresa esté válidamente constituida. Se va a requerir que cuente con un patrimonio y una organización estable. 

— No obstante, la jurisprudencia ha establecido que el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilícita de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios dé la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio. 

— Cuando se puedan imputar a la empresa contratista efectivas responsabilidades contractuales, aportando su propia dirección y gestión en la ejecución de la contrata, con asunción del riesgo correspondiente.

 — Cuando mantenga a sus trabajadores dentro de su ámbito de poder y dirección en la ejecución de la contrata, conservando, respecto de ellos, los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades inherentes a su condición de empleador. No será obstáculo el que los trabajadores reciban instrucciones de la empresa contratante, y que ésta les facilite cierto instrumental para realizar su labor, así como el hecho de que tengan que trasladarse al domicilio de sus clientes para realizar su labor. La utilización de trabajadores en los términos prohibidos por las leyes acarrea las siguientes consecuencias: 

A) Responsabilidad solidaria de cedente y cesionario

 Los empresarios, cedente y cesionario, responden solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, durante el tiempo que dure la cesión. En los casos de cesión temporal de mano de obra, aunque sea a título amistoso o no lucrativo, el cedente y el cesionario responderán solidariamente tanto de la obligación de cotización como del pago de las prestaciones causadas antes de dicha cesión.

 B) Integración en la plantilla

 Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Este derecho solo podrá ejercitarse cuando la empresa cesionaria tenga una existencia real. El derecho a solicitar la integración en la plantilla del cedente o del cesionario se mantiene mientras permanezca la situación de cesión. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

 C) Sanciones administrativas 

El Estatuto de los Trabajadores considera la cesión de trabajadores, en los términos prohibidos por la legislación vigente como infracción muy grave, sancionable con multa entre 3.005,07 y 90.151,82 euros. 

D) Responsabilidades penales 

Se establece pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, para los que trafiquen de manera ilegal con mano de obra. 

E) Efectos laborales de la existencia de cesión ilegal.

 La opción establecida en el Art. 43.3.ET, de que los trabajadores cedidos ilegalmente adquieran la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria, solo tiene sentido cuando hay dos empresas reales, pues si una de ellas fuera mera apariencia, no tiene sentido que el trabajador opte por adquirir la condición de fijo en una empresa inexistente. Se ha planteado la duda de sí los trabajadores que pasan a prestar servicios para una Administración Pública una vez declarada la existencia de cesión ilegal, merecen ser calificados de trabajadores fijos o por tiempo indefinido con las connotaciones que cada una de dichas figuras tiene cuando se trata de trabajadores en régimen laboral al servicio de cualquier administración. Algunas sentencias han establecido que la distinción entre contratados indefinidos y contratados fijos no puede aplicarse cuando se trata de un supuesto de cesión ilegal del Art. 43.3 ET, por entender que nos encontramos ante una situación especial a la que no le debe ser de aplicación la regla general sobre las exigencias de ingreso de los empleados públicos al servicio de cualquier administración. Sin embargo existen otras sentencias que establecen que en los supuestos de cesión ilegal de trabajadores han de aplicarse las reglas generales del sistema de acceso a la función pública, con lo que también los trabajadores objeto de tráfico o cesión ilegal habrán de ser calificados de trabajadores por tiempo indefinido pero no fijos. Sin embargo el criterio que debe prevalecer es el de la STS 28-10-03 de que le relación que ha de unir a un trabajador con una Administración Pública cuando el “ingreso” en la misma se produce por una vía distinta de las previstas como válidas por la Ley 30/1984 de Reforma de la Función Pública y sin cumplir con las exigencias constitucionales de que el acceso a las funciones de cargos públicos se lleve a cabo respetando los perjuicios de igualdad, mérito y capacidad, es la propia de un contrato de trabajo por tiempo indefinido y no fijo.

Escrito en EL MASTER DEL GUAPO HACKER, de Xavier Valderas