C.3. El secretario de la Junta General y del Consejo de Administración
Figura ésta que si bien se puede decir se trata de un punto de inflexión importante
en el engranaje societario, no se ha hecho mucho eco el legislador mercantil, y aunque
si la preceptúa, lo hace como síntoma de referencia y en ningún caso de profundidad.
Entre los artículos en los que se cita a esta figura debemos referirnos al 110 nº 2 de
la LSA, aquí se configura la actitud de asistir al Presidente de la Junta General; otro
de las funciones que podemos citar es la de llevanza del libro de actas referido en el
142 del mismo cuerpo legal, en el que se anotarán las discusiones y acuerdos a su vez
que firmados por dicho Presidente y Secretario. No podemos olvidar en esta relación
de artículos al 109.1. a RRM, que se refiere a la facultad de certificar y señala que la
persona a la que corresponde dicha certificación es el secretario o vicesecretario. Esta
última figura aparece en el reglamento del Registro Mercantil y puede también al
menos plantearnos dudas sobre si puede ser o no administrador de hecho.
Ante la escasez de literatura en favor de la figura del secretario, Faraldo ha conseguido
establecer unas líneas de intervención, adecuándola a criterios de política criminal
de una manera tanto imaginativa como magistral. De tal forma que el Secretario
como persona muy allegada a los órganos de decisión, ha sido calificado de esta
manera por su profesionalización como por su funcionarización. Esto conlleva una
descarga de responsabilidad de los órganos de dirección sobre el Secretario, que a su
vez adquiere por el contrario mayor responsabilidad que le hace ser un órgano muchísimo
más vinculado en la toma de decisiones; esto hace que el ordenamiento penal
tome cartas en el asunto al observar dicha figura desde el articulado del Código del
95 que si bien no se encuadra de lleno, si al menos dibuja las primeras pinceladas de
una acelerada protección penalista.
Es práctica en nuestro derecho que coincidan en la misma persona el cargo de
“Consejero” y el de “Secretario del Consejo”, en este sentido no hay ninguna duda en
reseñar la posibilidad de ser sujeto activo de los delitos societarios. Pero una circunstancia
de la realidad societaria española y también de las legislaciones de nuestro
entorno es la de asunción de funciones, Secretario – Letrado Asesor, esto habrá que
conectarlo con el próximo apartado, pero podemos augurar que la realidad societaria
moderna necesita de la formación legislativa suficiente que, puede ser una persona
ajena a la sociedad, que sea letrado en ejercicio, ello se realiza con habitualidad en las
sociedades de responsabilidad limitada, en la que dicha figura no se exige, pero también
puede intervenir en las grandes sociedades anónimas que si han de ceñirse a la
normativa impuesta sobre el letrado asesor.
En el caso que nos ocupa podemos señalar que nos encontramos claramente desde
el punto de vista de la posición de secretario, de un administrador de hecho, pues
asume la dejación por parte del consejo de las actividades referentes a su cargo, el
aspecto de que sea letrado o no, carece de importancia con respecto a la posición de
secretario, aunque adelantándonos al contenido de nuestro estudio, no podremos decir
lo mismo cuando el letrado asesor sea la persona que ha de dirigir el funcionamiento
de la sociedad.
C.4. El letrado Asesor
Esta figura posee gran importancia ya que ha experimentado un profundo auge en
la moderna práctica del asesoramiento de empresas o sociedades, pues se requiere por
la ley completar con esta figura el organigrama técnico de la persona jurídica con un
profesional del derecho a razón de augurar una intachable gestión de acuerdos con el
fin de que no se tomen decisiones impugnables.
El Letrado Asesor viene determinado por la Ley 39/1975 de 31 de octubre, y que
fue desarrollada por el Real Decreto 2288/1977 de 5 de agosto, en que se considera
obligatorio la utilización de dicha figura para sociedades que cumplen determinadas
características y que se distinguen si la sociedad se encuentra en España o fuera de
ella. Entre dichas características se encuentran la de que el capital social sea mayor a
50 millones de pesetas, que el balance y la documentación contable correspondiente
al último ejercicio fiscalmente sancionado alcance la cifra de 100 millones de pesetas,
o que la plantilla de su personal fijo supere los 50 trabajadores, si se tratase de
sociedades domiciliadas en el extranjero, deberán concurrir los dos últimos requisitos
precitados para la sociedad afincada en España.
Debido a la función del Letrado con respecto a la sociedad como es la de examinar
que los acuerdos sean lícitos, válidos, eficaces, hace necesario que no sean contrarios
a la ley, a los estatutos y que no se lesione, en beneficio de uno o varios accionistas
o terceros los intereses de la sociedad. Todo lo referido anteriormente, que no
puede decirse sea falso, pero además de lo anterior existe una práctica en la realidad
española que pone en mano de los abogados los destinos que rigen la sociedad y ello
es muy común en el gran número de sociedades limitadas que existen en nuestro país
y hacia las cuales queda perfectamente demostrado que también se refiere a ellas el
articulado penal societario, afirmación que hemos desarrollado en varias oportunidades
a lo largo del trabajo de investigación.
La realidad, a la que nos tenemos que referir, es que muchísimas sociedades que se
crean en este país nacen para encauzar las prácticas empresariales de personas que
carecen de formación jurídica e incluso fiscal y económica y que requieren de profesionales
como letrados, economistas y de otras profesiones con el fin de orientar de
manera cabal el tráfico mercantil.
Si bien cabe rechazar respecto a lo anterior que en algún caso el Letrado Asesor
fuera administrador de derecho no cabría descartar desde el punto de vista práctico el
supuesto como de administración de hecho, si bien cabe asegurarla en las grandes
sociedades (Anónimas) en las que se requiere legalmente tal figura, siempre que se
desarrolle el supuesto de quedar en manos del letrado la dirección de la sociedad. En
contra de este planteamiento Faraldo señala que en ningún caso podemos hablar de
dicho Letrado pueda ser reconducido a la posición tanto de administrador de hecho
como de derecho, pero aunque se diga que estos letrados no devienen del Consejo de
Administración ni ejercitan funciones de administración, entiendo que si la realizan
pues si observamos el artículo 1.3 de la ley 39/1975, en cuyo tenor literal adopta la
misión específica de asesorar en derecho sobre la legalidad de los acuerdos que se
adoptan y en su caso de las deliberaciones a las que se asista, ello sin perjuicio de
otras funciones que puedan asignarle los estatutos sociales, de tal manera que nos
encontramos con una cláusula abierta para dar un sin fin de funciones alrededor del
Letrado Asesor, por cuanto es factible la posibilidad de que se le pueda asignar alguna
que otra función de dirección o asesoramiento que implique frontalmente al Consejo
de Administración y por tanto a mi juicio en virtud del precepto referido pudiera
llegar a considerarse como administrador de hecho, eso sí, siempre atendiendo al
supuesto concreto.
C.5. El Auditor de Cuentas
Tema especialmente controvertido donde los haya, la referencia al auditor de cuentas,
nos expresa la necesidad de atender figuras que, aún no perteneciendo a la estructura
propia de la sociedad, aunque esto no es seguido por la doctrina, participan de
manera más activa en ellas de lo que parece.
Verdaderamente debe entenderse que la doctrina penal no se ha ocupado en
demasía de esta figura, pero no por ello carece de importancia al realizar un estudio
sistemático desde este ámbito con el ánimo de buscar el tipo de responsabilidad si la
tiene o si pudiera identificarse con la figura del administrador de hecho o de derecho
siempre a efectos penales se entiende.
Uno de los motivos que me indujeron a plantear este problema fue la lectura de un
artículo cuyo contenido planteaba la posibilidad de equiparar a los administradores
con los auditores de cuentas con respecto a la responsabilidad civil por vía del artículo
211 de la LSA, que coloca al mismo nivel las dos figuras reseñadas, al decir que
la legitimación para exigir responsabilidad frente a la sociedad a los auditores de
cuentas se regirá por lo dispuesto para los administradores de la sociedad. Es demasiado
arriesgada la interpretación, pues a mi entender no son figuras comparables ya
que esa conexión en la ley de anónimas no es más que por razones de economía legislativa
y que ha remarcado esa igualdad a todas luces inexistente.
Si bien en torno a la responsabilidad civil el artículo 211 LSA equipara a dichos
personajes, tanto en la exposición de motivos como en el articulado de la ley 19/ 1968
de 22 de julio en sus artículos 1 y 2, además de ser confirmado por el artículo 203 y
también el 208 y 209 de la LSA pues se desprende de dichos preceptos que dicha
auditoría tiene como fin revisar y verificar documentos contables con motivo de su
afectación de terceros, así se trata de expresar la “imagen fiel” del patrimonio. De este
postulado se desprenden las ideas de “ajeneidad” y de “exterioridad” del auditor, pues
tan sólo juzga externamente (mediante un informe) lo interno, las cuentas anuales realizadas
por los administradores, por lo que podemos poner como ejemplo que en
ningún caso el auditor puede falsificar las cuentas anuales, ya que no es él quien las
realiza, tan sólo las verifica. La identificación entre administrador y auditor, no es
posible, es más atendiendo a la ley 19/68 en su artículo 8 se preceptúa la independencia
del auditor con respecto al ejercicio de la empresa o entidades acreditadas.
Además de las tareas de verificación y fiscalización, como funciones más importantes,
existen otras, pero que en ningún caso sustituyen al administrador sino que tan
sólo van a emitir informes con respecto a las situaciones sociales de bastante interés
como pueden ser el cambio de objeto social, si es preciso valorar las acciones, (art.
147 LSA); de aumento de capital por compensación de créditos (art. 156 LSA) o con
cargo a reservas (art.158 LSA); en supuestos de reducción de capital (art. 168); en los
casos de fusión de sociedades (art. 239 LSA), también en este punto para las sociedades
limitadas (art. 94 LSRL) esto es importante pues no podemos hacer un derecho
penal en dos velocidades para los dos grandes modelos societarios y como última función
la emisión de obligaciones convertibles, básicamente su cometido en estos
supuestos es el de emitir un informe o seguir verificando la actitud de los administradores.
Una vez establecidas las pautas de conducta de los auditores, desde el punto de
vista penal se puede encontrar alguna respuesta cuando se plantea el supuesto típico
de cuentas anuales realizadas por los administradores y que han sido falseadas, posteriormente
son verificadas por el auditor de cuentas, cuyo informe, es positivo, a
favor de la veracidad de las cuentas anuales desarrolladas por los administradores, así
esta claro que éstos son autores del delito tipificado en el precepto 290 CP, pero ¿En
qué situación quedan los auditores? ¿Debemos señalar que en ningún caso es autor?
O por el contrario ¿Debemos aplicarles las reglas generales de la participación?
Queda entendido que el legislador a la hora de señalar el aspecto de la falsedad de
la información social contenida en el 290CP admite que nos encontramos ante un
delito de peligro hipotético, de tal manera que se requiere el falseamiento de las cuentas
anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica
de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio a la misma; la consumación
requiere además de la perfección de la acción falsaria, una cierta publicidad, que
pueda entregarse a algún socio o que trascienda a la figura del auditor, quien tendrá
que verificar las cuentas porque de otra manera la acción no puede estimarse peligrosa.
Si partimos de la base que es necesaria esa “publicidad”, entiende Sánchez
Alvarez que sólo habrá delito consumado con la aprobación de las cuentas por el
órgano correspondiente, luego el hecho de no estar aprobadas las hace carecer de
cualquier tipo de eficacia. Continúa la argumentación estableciendo que la simple
firma de las cuentas, sin que se presenten ante el órgano que debe aprobarlas, debiera
considerarse como impune a efectos penales, también alude a los borradores o al
mismo documento presentado ante el órgano de administración, y señala que la presentación
ante la Junta debería considerarse como tentativa. Contrariamente a esta
posición surge el planteamiento de Terradillos Basoco ( cuya proposición suscribo)
pues parece obvio que si se acepta que estamos ante un delito de peligro hipotético,
el contenido del artículo 290 CP, exige “falsear”, circunstancia interpretativa que deja
fuera Sánchez Alvarez, además de apuntarse que la conducta ha de ser idónea para
perjudicar, por tanto se adelanta el resultado de este tipo antes de la definitiva aprobación,
y no necesitamos hablar de tentativa cuando se presentan las cuentas, porque
el mero hecho de falsear junto con el requisito de la idoneidad del perjuicio, hace que
se avance la consumación de este tipo penal.
La doctrina, refleja el sentimiento de imposibilidad en cuanto a que los auditores
sean autores del delito, esta afirmación se encuentra respaldada al señalar que quien
no reúna los requisitos para ser sujeto activo del delito, se entiende que el auditor es
un extraneus (pese a la opinión en contra de Sánchez Calero)ya que no se encuentra
en el organigrama de la sociedad, de tal modo que al no poder ser ni administrador de
hecho ni de derecho queda descartada la posibilidad de ser autor inmediato de los
delitos societarios pero no podemos apartar la posibilidad de su cualificación como
partícipe, puesto que se trata de la intervención en el hecho ajeno y no se requiere las
cualidades exigidas para ser autor.
Los conceptos “informe”, “verificación”, “fiscalización” inherentes a la relación
entre auditor de cuentas y la sociedad nos hace plantearnos determinados supuestos
una vez desechada la autoría del artículo 290 CP.
Al tener que realizar la verificación mediante informe, además de considerarse
extraneus al ámbito de la sociedad, podría plantearse que la conducta que realiza el
sujeto se puede enmarcar en la conducta que describe el 392 CP en cuyo tenor se
desarrolla el hecho de que el particular incurriere en alguna de las falsedades previstas
en el apartado 1 º del articulo 390 CP, con lo que se produciría un primer problema
que debemos resolver, se trata de la posibilidad de considerar al sujeto como posible
autor de un delito de falsedades en documento mercantil o en lugar de esto con
siderar la viabilidad de aplicar al supuesto las reglas generales de participación en el
artículo 290 CP. Ami juicio debemos recurrir al principio de especialidad señalado en
el artículo 8.1 CP al mismo tiempo entender que al tratarse del ámbito de las sociedades
mercantiles propiamente dicho las referencias falsificadas son documentos propios
del estado jurídico y económico de la sociedad que debe entenderse con preferencia
a la falsificación de un documento mercantil común, por tanto se debería optar
por las reglas generales de participación en el delito societario.
Puede atenderse a otras soluciones como por ejemplo la coautoría en virtud de la
necesidad de verificación que sobre las cuentas anuales y demás documentos ha de
tener el auditor (extraneus) pero la doctrina está dividida pues si de un lado señala que
si es posible el considerar al extraneus auditor como coautor del delito societario, por
el contrario otro sector doctrinal tacha de imposible que el extraño pueda ser coautor
ya que los coautores han de encontrarse en el mismo plano de igualdad lo que en este
caso concreto quiere decir que el coautor ha de tener la condición de administrador
de hecho o de derecho pues la cualidad que caracteriza al sujeto activo, al no poder
desprenderse de la figura del auditor que estamos ante una de las dos modalidades,
queda descartada la posibilidad de considerar cuando se produzca la conducta típica
de la falsedad en las cuentas anuales la coautoría del auditor.
El último problema que se nos presenta es la posibilidad, una vez descartada las
anteriores, de considerar al auditor como cooperador necesario, entendiendo por tal a
los que cooperan a la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se habría efectuado;
de esta suerte que el auditor habrá de verificar siempre las cuentas antes de
pasar a la Junta, por consiguiente debe aceptarse la opinión de considerar al auditor
como cooperador necesario, pues sin su verificación o no, en ningún caso queda claro
que se podría realizar la conducta típica.
Respecto a la posibilidad de considerar al auditor como cómplice habría que pasarla
por alto, de modo que se exige que la cooperación a la ejecución sea mediante actos
anteriores o simultáneos, pero esto choca con la ley de anónimas, que en su artículo
210 plantea la posibilidad de un plazo como mínimo de un mes para emitir el informe
de verificación con lo que no podemos observar la anterioridad o el tracto sucesivo
propio que exige la figura del cómplice.
Por consiguiente en este tipo de supuestos debe considerarse al auditor de cuentas
como cooperador necesario en el delito de falsedad de información social propio del
artículo 290 CP pero en ningún caso se podrá hablar de sujeto activo de los delitos
societarios al hacer referencia al auditor.
C.6. Promotores y Fundadores
Desarrollada de manera amplia en el ámbito mercantil, esta figura tiene una gran
importancia en el terreno de la constitución de sociedades, pero de lo que verdaderamente
se trata es de buscar la semejanza de conductas entre esta y el administrador de
la sociedad a la hora de poder establecer responsabilidades penales.
En el ámbito penal se ha escrito muy poco sobre dicho aspecto, de todas maneras
se puede formular alguna que otra hipótesis con la finalidad de clarificar el contenido
de sus funciones. A cualquier estudioso medio del derecho no se le escapa que en
la disciplina mercantil existen dos procedimientos para la constitución de sociedades,
el llamado “sucesivo”, menos utilizado aunque se sigue manteniendo en la dinámica
mercantil, que respondía a la necesidad de facilitar la acumulación de capital recurriendo
al llamamiento público. La circunstancia de que los bancos cubrieran las
necesidades de capital, acudiendo como intermediarios, hizo que no se haya utilizado
en demasía tal camino. No cabe duda que fue mucho más utilizada la segunda
opción, la “simultánea” conocida también por la realizada en “un solo acto” o “por
convenio” y aunque se necesiten varios actos para llegar a dicha constitución societaria
nos encontramos ante negociaciones y compromisos que jurídicamente son
conocidos como “actos preparatorios”.
Cuando hablamos de fundación “simultánea” nos referimos a la figura del fundador,
estos son los que otorgan escritura social y suscriben todas las acciones. En este
aspecto podemos destacar dos notas; una primera la posibilidad de otorgar escritura,
lo que puede hacer por sí o a través de representante.
La LSA, permite a su vez, la representación indirecta, la actuación por cuenta o
interés de otro pero en nombre propio, así se consigue ocultar al representado y el real
interés económico. Una segunda nota destacable sería la de que todas las acciones tienen
que encontrarse suscritas, de tal manera que se puede entender que en el origen
de la sociedad fundador equivale a socio. A partir de aquí comienzan las elucubraciones,
de forma que en el artículo 17.2 de la LSA, se identifica en determinadas funciones
a fundadores y a administradores, a la hora de presentar en el Registro Mercantil,
la escritura de constitución de la sociedad; también responderán “de la realidad
de las aportaciones sociales y de la valoración de las no dinerarias”. Prosigue el
18 LSA hablando de la adecuada inversión de fondos destinados al pago de los gastos
de constitución, de la constancia de escritura de la misma, de las menciones exigidas
por la ley y de la exactitud de las declaraciones realizadas en aquella.
La anterior equiparación entre los dos sujetos deja de ser una argumentación de
interés a la hora de señalarse que existe la diferenciación de figuras entre lo que se
denomina administrador y lo que se conoce como fundador, de manera que como se
ha mencionado en alguna investigación, lo considerado en este ámbito penal societario
como una realidad fehaciente de tutela por el derecho mercantil no podrá ser
entendido por el marco penal, de modo que entiendo no debe sustanciarse al fundador
como administrador de hecho o de derecho en los delitos societarios, ya que en el
espacio mercantil cada uno tiene sus funciones.
Pero lo anterior nos deja una puerta abierta a la relación entre promotor y administrador,
¿Qué enfoque podemos darle? Perteneciente al complejo procedimiento de
la fundación sucesiva, verdaderamente indicado para la constitución de grandes
sociedades, tienen como piedra angular del mecanismo la figura del promotor. La sección
tercera de la LSA que habla de la “fundación sucesiva” comprende los artículos
19 al 33, y aún sin entrar en ellos, por no ser objeto de nuestro estudio, si es conveniente
que tomemos algunos puntos de especial interés.
El primer requisito con el que nos encontramos es el de la comunicación por parte
de los promotores a la CNMV (Comisión Nacional del Mercado de Valores), del proyecto
de emisión, con anterioridad a cualquier tipo de publicidad sobre la sociedad
proyectada. Es necesario que se acompañe un informe de viabilidad, documentos
sobre las acciones y sus derechos, además de un folleto informativo que ha de ser firmado
por los intermediarios financieros que a su vez se encarguen de la emisión.
Estos han de redactar el programa fundacional, que ha de ser suscrito por todos y que
además de contener la identificación de los promotores y el texto literal de los estatutos
ha de traer otros datos exigidos por el artículo 20.LSA. Aunque existen diferencias
entre ambas formas de constitución de la sociedad como puede ser la de que el
promotor no tiene porque ser socio, mientras que los fundadores no tienen más remedio
que serlo, pero si existen dos circunstancias comunes, ”escritura pública” e “inscripción
en el Registro”.
Asimismo cabe la argumentación de la existencia de unos derechos especiales para
promotores y fundadores, que no pueden exceder del 10% de los beneficios netos una
vez deducida la cuota destinada a la reserva legal, ni superar los diez años de vida,
con el fin de evitar una carga demasiado larga o perpetua para la sociedad. A partir de
aquí nos encontramos con determinados aspectos mercantiles que podían derivar en
ilícitos penales, de tal manera que es frecuente la participación del socio en una sociedad
porque esta le garantiza a personas o a sociedades vinculadas, contratos especiales
de suministro o de compra de determinados bienes; podemos llegar a plantear
supuestos muy parecidos a la administración social fraudulenta si estos contratos
resultan verdaderamente desventajosos para la sociedad. Si más arriba hemos anunciado
que es función inherente a la posición de promotor la de realizar determinados
documentos que se han de depositar en la CNMV, si en este lugar se hubieran incluido
datos falsos, esto supondría la hipótesis de poder relacionar con la falsedad propia
que se cita en el articulado de los delitos societarios.
Es necesario establecer en este punto una dualidad de responsabilidades, pues si
bien parece clara la responsabilidad de los promotores y fundadores, la ley los considera
garantes de corrección y regularidad de la fundación, además de que esa peculiar
posición de garante ex lege se materializa en determinados supuestos tasados en
la propia LSA.
De otro lado la responsabilidad penal es bien distinta puesto que cabe negar que
los sujetos sean considerados como activos en el delito aunque según señala parte de
la doctrina, eso no es así cuando realiza funciones de administrador. Mientras la doctrina
propugna una laguna de criminalización en la en la etapa inicial de la vida de la
sociedad, pero lo que no cabe duda es que aunque esas lagunas debieran reconducirse
a los delitos societarios, en ningún caso pueden considerarse como sujetos activos
del tipo a los promotores y fundadores como señalamos con anterioridad.
C.7. El liquidador de la sociedad
En este elenco de sujetos especiales, brilla con luz propia la figura del liquidador,
quizá sea ésta la más semejante a la posición del administrador y que aunque así sea,
no nos encontramos ante una cuestión trivial ni tampoco de pacífico tratamiento.
El concepto de liquidación viene a decir que se trata del proceso en el que la sociedad,
tras su declaración de disolución, lleva a cabo una serie de actos, entre las que
destacan, el cobro de créditos y el pago de deudas sociales encaminados a la fijación
del haber social que se distribuirá entre los socios. Aunque se produzca la disolución,
la sociedad sigue manteniendo la personalidad jurídica aunque su finalidad ya no es
la de realizar el objeto social sino la de liquidar las operaciones pendientes, verdaderamente
podemos señalar que lo que se pretende con la liquidación es la depuración
del patrimonio social.
Cuando se produce la declaración de estado de liquidación en la sociedad aparecen
dos efectos:
a) Cesa la representación de los administradores para celebrar nuevos contratos y
contraer nuevas obligaciones.
b) Comienza la actuación del liquidador. Pueden incluso los administradores, ser
requeridos para prestar su concurso para la practica de operaciones de liquidación.
Además de todo ello la legislación mercantil habla de funciones específicas entre
las que se encuentran “administrar” y “representar” a la sociedad en las operaciones
de liquidación, formalizar el inventario del haber social y del balance cerrado al día
que comienza la liquidación, llevar y custodiar los libros y la correspondencia de la
sociedad, enajenación de los bienes sociales para reducirlos a numerario y facilitar el
pago de las deudas, publicidad periódica de la liquidación, entre otras. Se deben establecer
las relaciones entre el administrador y el liquidador ya que no en vano existen
cláusulas estatutarias que prevén la transformación del órgano de administración en
órgano de liquidación.
Una segunda argumentación se incardina en la doctrina mercantilista más profunda,
que afirma la necesidad de extender analógicamente a los liquidadores la responsabilidad
civil propia de los administradores frente a la sociedad, ejercitable durante
el periodo de liquidación y que cesará con la extinción de la sociedad.
Un tercer argumento para entablar la relación entre ambas figuras es el incorporado
por el artículo 228 del Código de Comercio, en el que se esgrime la posibilidad de
que los administradores se transformen en liquidadores de tal modo que el tenor literal
de este precepto arranca desde el momento en que la sociedad se declare en liquidación,
cesará la representación de los socios administradores para realizar nuevos
contratos y obligaciones, quedando limitadas sus facultades, en calidad de liquidadores
a percibir los créditos de la compañía, a extinguir las obligaciones contraídas de
antemano amén de realizar las operaciones pendientes.
La interpretación que realiza la doctrina es un tanto áspera en virtud de señalar al
liquidador como administrador, de modo que la interpretación excesiva sobre esta
cuestión puede trastocar el significado cabal y preciso que tiene el administrador en
el ordenamiento mercantil, así se debe impedir la conceptualización del liquidador
como delincuente societario. Hay que decir que esta opinión queda enraizada en el
entorno mercantil puesto que en el penal la opinión es bien distinta. Se produce entre
ambas figuras una sucesión temporal que según el sector doctrinal mercantil encabezado
por García de Enterría no puede equipararse en el terreno penal ya que cada uno
en el espacio mercantil tiene sus competencias y se encuentran jurídicamente diferenciados.
Por su parte la doctrina penal entiende que cuando hablamos de liquidador
no estamos hablando de una posición ajena a la de administrador, así concluye que
nos encontramos con el liquidador en la posición de administrador de hecho.
A la hora de establecer unas conclusiones con respecto a la figura del liquidador
queda dar un giro más de tuerca a fin de ahondar un poco más en la legislación mercantil
con el ánimo de buscar una seria argumentación que nos permitan entender no
sólo que el liquidador de las sociedades puede ser considerado como administrador
de hecho sino que puede también en algunos supuestos llegar a convertirse en administrador
de derecho. No cabe duda que los liquidadores sustituyen a los administradores
en cuanto a las facultades de gestión y administración una vez que la sociedad
se encuentra en liquidación y durante el espacio de tiempo que dure la misma, esto se
recoge en los precitados artículos 228 del Código de Comercio y 267.1 LSA. En el
momento que queremos establecer la distinción entre administrador de hecho y de
derecho, no podemos olvidar la desemejanza existente entre las sociedades mercantiles
entre las que nos encontramos unas de carácter personalistas y otras de carácter
capitalista, eso no influye en el espacio penal pues como ya quedó reflejado en las
páginas anteriores de este trabajo las dos clases quedan enmarcadas en la alusión del
artículo 297 CP “sociedad mercantil o cualquier otra de análoga naturaleza”.
A fin de demostrar nuestra tesis de la conversión del liquidador en administrador
de derecho, necesitamos en un principio indicar que los liquidadores pueden estar ya
designados en los estatutos sociales al tiempo de producirse la disolución de la sociedad,
Si a esto le añadimos las indicaciones de Chuliá en el sentido de continuidad
interna de los administradores, pese a que con facultades más limitadas, hasta que
convoque una reunión de la Junta al efecto de designar los liquidadores; es una costumbre
mercantil, la habitual frecuencia de cláusulas estatutarias que prevén la transformación
del órgano de administración en órgano de liquidación, por lo que al preceptuarse
en los estatutos ese liquidador, cuyo nombramiento se efectúa en la forma
en que se indica en los estatutos sociales, puede decirse que son los propios administradores,
si son de derecho, no entiendo que en virtud de la transformación que acarrea
este supuesto y se convierte en liquidador, pierda la condición de derecho y se
transforme en administrador de hecho, no tiene ninguna lógica además de ser respaldado
por las resoluciones de la Dirección General de los Registros y el Notariado de
fecha 29 de noviembre de 1956 y 20 de julio de 1984, que continúan en la misma
línea de argumentación.
Una segunda proposición en este mismo sentido, trata de señalar en las sociedades
personalistas, dígase colectivas o en comandita, el contenido del artículo 228 del
Código de Comercio y el primer párrafo del 229 del mismo cuerpo legal; de tal forma
que cuando el primer mandato advierte que cuando “la sociedad se declare en liquidación,
cesará la representación de los administradores, quedando sus facultades limitadas
en calidad de liquidadores”, y en la segunda disposición, en la que se designa
propiamente a las sociedades colectivas o en comandita, se dice que “ no habiendo
contradicción por parte de alguno de los socios, continuarán encargados de la liquidación
los que hubiesen tenido la administración del caudal social”. Esta exposición
me lleva al convencimiento de que la propia ley plantea la transformación de una
figura en otra por lo que estamos ante el supuesto de un liquidador como administrador
de derecho, de manera que cumple las funciones propias de este último aunque
de manera más restringida, pues nos encontramos ante una fase de la vida de la sociedad
que no es la vida activa, normal de la misma sino que se trata del último tramo
de la vida de esta en el que se necesita resolver los “flecos sociales pendientes”.
Como conclusión debemos entender con respecto a la figura del liquidador que no
podemos diseñar unos parámetros generales por lo que necesitamos situarnos en el
caso concreto en pos de los diversos estadios en que se encuentra dicha figura. Por
tanto en las sociedades anónimas, si viene previsto en los estatutos la transformación
de los administradores en liquidadores, estos deben considerarse de derecho; en el
caso de que no hubiera cláusula estatutaria a este respecto, y los liquidadores fueran
elegidos por la Junta o bien en la cláusula de los estatutos no se expusiera la conversión
del administrador en liquidador, aquí si estaríamos ante el administrador de
hecho.
También puede considerarse administrador de derecho en este tipo de sociedades,
cuando los administradores tuvieran una continuidad interna con facultades limitadas
una vez disuelta la sociedad y hasta el momento en que la Junta elija a los liquidadores.
Esta misma situación se establece en el artículo 110.1 LSRL en cuyo tenor se
establece la transformación salvo los supuestos recogidos precedentemente.
El último supuesto concreto se referirá a las sociedades personalistas, colectivas o
comanditarias, que en virtud del 228 señala la transformación requerida de administrador
en liquidador con lo que nos hallamos ante el administrador de derecho.
Debido a todo esta serie de argumentos no es de recibo señalar que un administrador
de derecho que a su vez realiza las funciones de gestión y representación de la
sociedad, posee un régimen de responsabilidad y otras muchas funciones idénticas a
los liquidadores ( pese a que ya quedó apuntado con anterioridad de manera más restringida)
puede apreciarse a la misma persona que en una fase de la sociedad era
administrador de derecho, por el mero acto de que la sociedad haya pasado a la postrera
fase de su vida, y realice la misma función que en la primera fase, siempre que
hablemos de gestión y representación, pueda ser ubicado en la apariencia del administrador
de hecho cuestión con la que muestro mi desacuerdo.
C.8. El Administrador Judicial
Una breve aproximación a este concepto nos lleva a citar el Decreto-Ley sobre
embargo de empresas de 20 de octubre de 1969, que en su articulo 2 º considera que
“si se embargase alguna empresa o grupo de empresas, acciones o participaciones que
representan la mayoría del capital social, del patrimonio común o de los bienes o
derechos pertenecientes a las mismas o adscritos a su explotación, el Juez podrá
decretar que continúe la administración existente o que esta sea sustituida, nombrando,
en este caso, persona o personas que se encarguen de la misma”.
El Juez designará unos administradores que se encontrarán con idéntico significado
y funciones a la par que los administradores no judiciales, pertenecientes al Consejo
de Administración o a los administradores sustituidos. Parece entenderse con
esto que nos encontramos ante auténticos administradores de derecho, esto verdaderamente
hace que se trate de un supuesto claro de tal administración de derecho, entre
otras argumentaciones la semántica ya que se sobreentiende que estamos ante la esfera
del administrador convencional simplemente modificando el modo de elección.
Si traemos a colación el derecho comparado observaremos una división material
en si se trata de un concepto expresamente incardinado en la legislación penal, o si se
reconduce a la administración genérica que se encuentra en los delitos societarios, nos
encontramos en esta segunda posición donde además de nuestra legislación se
encuentra asimismo la alemana. Por el contrario en el derecho italiano se incorpora
una conducta propia del administrador judicial que se tipifica en los artículos 2637,
2638 y 2639 del C.c, se plantea en este punto la duplicidad del administrador judicial
y de funcionario público, esto es conocido como “microapéndice societario” del estatuto
penal de la administración pública.
Las disposiciones societarias aparecen destinadas a la protección prioritaria no
tanto de los intereses de naturaleza privada como de la función pública de la que están
investidos los destinatarios de los preceptos, asegurando de esta forma el correcto
ejercicio de sus funciones, su imparcialidad y su prestigio. Pero esta argumentación
plantea muchas dudas en la doctrina en la que destaca la posibilidad de una mayor
sanción por la conducta apostada en los delitos societarios, del mismo hecho desde el
lado de la Administración Pública. Todo ello genera una desigualdad, cuando ese funcionario,
pasa judicialmente a ocupar un lugar en el ámbito privado, debe salvarse así
la barrera de la guisa a mi juicio más simple como es la de aplicarle a tal funcionario
en este ámbito societario privado, la legislación penal de esta esfera mercantil, pues
de lo contrario nos encontraríamos ante una desigualdad de trato innecesaria si recurriéramos
a la fórmula antedicha.
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