ANEXO SOBRE ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA Y CÓDIGO PENAL

CAPITULOS XIII Y XIV DELCÓDIGO PENAL 10/1995: DELITOS SOCIETARIOS CAPITULO XIII De los delitos societarios Artículo 290. Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior. Artículo 291. Los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la misma, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido. Artículo 292. La misma pena del Artículo anterior se impondrá a los que impusieren o se aprovecharen para sí o para un tercero, en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia, obtenida por abuso de firma en blanco, por atribución indebida del derecho de voto a quienes legalmente carezcan del mismo, por negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes lo tengan reconocido por la Ley, o por cualquier otro medio o procedimiento semejante, y sin perjuicio de castigar el hecho como corresponde si constituyese otro delito. Artículo 293. Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes, serán castigados con la pena de multa de seis a doce meses. Artículo 294. Los que, como administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, sometida o que actúe en mercados sujetos a supervisión administrativa, negaren o impidieren la actuación de las personas, órganos o entidades inspectoras o supervisoras, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa de doce a veinticuatro meses. Además de las penas previstas en el párrafo anterior, la autoridad judicial podrá decretar algunas de las medidas previstas en el Artículo 129 de este Código. Artículo 295. Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido. Artículo 296. 1. Los hechos descritos en el presente capítulo, sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal. 2. No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas. Artículo 297. A los efectos de este capítulo se entiende por sociedad toda cooperativa, Caja de Ahorros, mutua, entidad financiera o de crédito, fundación, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado. CAPITULO XIV De la receptación y otras conductas afines Artículo 298. 1. El que, con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años. 2. Esta pena se impondrá en su mitad superior a quien reciba, adquiera u oculte los efectos del delito para traficar con ellos. Si el tráfico se realizase utilizando un establecimiento o local comercial o industrial, se impondrá, además, la pena de multa de doce a veinticuatro meses. En estos casos los Jueces o Tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria, por tiempo de dos a cinco años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años. 3. En ningún caso podrá imponerse pena privativa de libertad que exceda de la señalada al delito encubierto. Si éste estuviese castigado con pena de otra naturaleza, la pena privativa de libertad será sustituida por la de multa de 12 a 24 meses, salvo que el delito encubierto tenga asignada pena igual o inferior a ésta; en tal caso, se impondrá al culpable la pena de aquel delito en su mitad inferior. (Párrafo modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre) Artículo 299. (Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre)n su mitad inferior. 1. El que con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de hechos constitutivos de falta contra la propiedad, habitualmente se aprovechara o auxiliara a los culpables para que se beneficien de los efectos de las mismas, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año. 2. Si los efectos los recibiere o adquiriere para traficar con ellos, se impondrá la pena en su mitad superior y, si se realizaran los hechos en local abierto al público, se impondrá, además, la multa de 12 a 24 meses. En estos casos los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de uno a tres años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años. Artículo 300. Las disposiciones de este capítulo se aplicarán aun cuando el autor o el cómplice del hecho de que provengan los efectos aprovechados fuera irresponsable o estuviera personalmente exento de pena. Artículo 301. 1. El que adquiera, convierta o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en un delito, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. En estos casos, los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de uno a tres años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años. La pena se impondrá en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritos en los artículos 368 a 372 de este Código. En estos supuestos se aplicarán las disposiciones contenidas en el artículo 374 de este Código. (Párrafo modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre) 2. Con las mismas penas se sancionará, según los casos, la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de participación en ellos. 3. Si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la pena será de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al triplo. 4. El culpable será igualmente castigado aunque el delito del que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos, total o parcialmente, en el extranjero. 5. Si el culpable hubiera obtenido ganancias, serán decomisadas conforme a las reglas del artículo 127 de este Código. (Párrafo añadido por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre) Artículo 302. (Artículo modificado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre) 1. En los supuestos previstos en el artículo anterior se impondrán las penas privativas de libertad en su mitad superior a las personas que pertenezca a una organización dedicada a los fines señalados en los mismos, y la pena superior en grado a los jefes, administradores o encargados de las referidas organizaciones. 2. En tales casos, los jueces o tribunales impondrán, además de las penas correspondientes, la de inhabilitación especial del reo para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de tres a seis años, el comiso de los bienes objeto del delito y de los productos y beneficios obtenidos directa o indirectamente del acto delictivo, y podrán decretar, así mismo, alguna de las medidas siguientes: a) La aplicación de cualquiera de las medidas previstas en el artículo 129 de este Código. b) La pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, durante el tiempo que dure la mayor de las penas privativas de libertad impuesta. Artículo 303. Si los hechos previstos en los Artículos anteriores fueran realizados por empresario, intermediario en el sector financiero, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o educador, en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio, se le impondrá, además de la pena correspondiente, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, industria o comercio, de tres a diez años. Se impondrá la pena de inhabilitación absoluta de diez a veinte años cuando los referidos hechos fueren realizados por autoridad o agente de la misma. A tal efecto, se entiende que son facultativos los médicos, psicólogos, las personas en posesión de títulos sanitarios, los veterinarios, los farmacéuticos y sus dependientes. Artículo 304. La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los Artículos 301 a 303 se castigará, respectivamente, con la pena inferior en uno o dos grados. “La materia de la infidelidad en la gestión de empresa, amerita ser específicamente reconsiderada; porque, pone inevitablemente el centro de atención en el nudo crucial de la intervención penal en la economía: de su atadura al substrato civilístico a la relectura del principio de subsidiariedad; del rol y de los límites de la “sancionariedad´del precepto penal, a los problemas político-legislativos concernientes a la individualización de la sede del futuro derecho penal de la economía”. L. Foffani (1) 1. Aproximación metodológica. El estreno del Derecho Penal en el mundo de las sociedades mercantiles no está llevándose a cabo exento de dificultades. Numerosas cuestiones del propio mundo mercantil y del mercado en general, que están sufriendo transformaciones en los últimos tiempos, hacen que la materia de los delitos societarios se desenvuelva en terrenos de “arenas movedizas”. Esto, aunado a los propios cambios del Derecho Penal que le obligan a tutelar nuevos bienes jurídicos, que no encajan fácilmente en la construcción dogmática diseñada sobre los pilares de bienes jurídicos individuales, hacen de este ámbito penal bastante problemático y hasta cierto punto confuso. Y es que detrás de las nuevas figuras penales tipificadas en el Capítulo XIII, en el Título de los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, hay una serie de puntos en los que todavía no existen consensos suficientes, como para diseñar una intervención penal que cumpla a cabalidad con la función de protección preventiva de bienes jurídicos asignada al Derecho Penal. El objetivo de este trabajo será poner de manifiesto estas cuestiones de fondo que, a mi entender, son las que merecen razonarse detenidamente antes de acometer la tarea de programar una intervención penal eficaz. Me voy a referir a dos cuestiones fundamentales de las normas de los delitos societarios: los sujetos responsables y el tema de el/los bien/es jurídico/s tutelados. Quizás se pueda tildar esta opción metodológica como demasiado teórica, pues una vez que el legislador ha regulado estos delitos lo que cabe a la doctrina es interpretarlos. Pero, además de considerar que no es posible renunciar a una dimensión crítica en la tarea dogmática, considero que esa falta de acuerdos constituye el fundamento por el cual se ha producido la “defectuosa técnica jurídica” tantas veces denunciada, se ha tipificado penalmente figuras en las que no hay acuerdo en su contenido material “penal”, conllevando todo ello una serie de dificultades en la interpretación de los tipos penales y, por tanto, cierta inseguridad en la aplicación de los mismos. Es verdad que la doctrina y la jurisprudencia ya habían denunciado hace tiempo las insuficiencias del CP anterior para hacer frente a conductas que, aunque no estaban tipificadas penalmente, existía un cierto consenso social para considerarlas “delito”, como la administración desleal. Pero también es cierto que muchas prácticas financieras dentro de las sociedades han rozado la ilegalidad desde hace mucho tiempo, sin que por ello se entienda que deban ser consideradas dentro del catálogo de delitos. ¿Qué es lo que ha cambiado en los últimos tiempos para convocar al Derecho Penal en este ámbito? Es lo que abordaré en primer lugar, para luego poder entender las cuestiones de los sujetos responsables y el bien jurídico tutelado. En fin, trataré de desentrañar las transformaciones sucedidas en los últimos tiempos tanto en el Derecho de las sociedades, como en el Derecho Penal, que están haciendo que infracciones que se resolvían en el ámbito del Derecho Privado, se empiecen a resolver en el ámbito del Derecho Público. 2. Transformaciones en el ámbito del Derecho de sociedades: la necesidad de intervención penal en el ámbito antaño privado de las sociedades. Para todos es evidente el extraordinario protagonismo que están teniendo las sociedades (llámese también empresa) en el desarrollo económico de la sociedad moderna y en el mundo social en general. Prácticamente todas las relaciones sociales de los ciudadanos, desde comprar un piso, un coche, contratar un seguro, o cualquier servicio, se realiza por intermedio de sociedades. Ello es propio de la complejidad actual de los sistemas sociales que se desarrollan en contextos organizacionales, en sistemas complejos y jeraquizados, en los que se estandarizan las relaciones entre los intervinientes, donde contratar entre sociedades viene a ser lo más común. En este contexto, tres son las instituciones que, utilizando distintos ámbitos de clasificación, asumen importancia en las relaciones sociales: sociedades, empresas y personas jurídicas. Más allá de una mera distinción terminológica, importa entender los alcances de estos términos en el ámbito jurídico, para comprender sus verdaderos significados para el ámbito penal. Ante todo debe distinguirse la noción de “empresa” como de naturaleza eminentemente económica. El concepto de empresa, es extenso y plurivalente, pudiendo abarcar desde una empresa unipersonal a una gran transnacional, por lo que parece más propio denotarlo como una realidad caracterizada por su función económica: producción, distribución y prestación de servicios (2). Se trata, pues, de una entidad constituida como unidad económica, sujeto del tráfico económico y jurídico a través de su personería jurídica. Esta noción es la que está tomando mayor envergadura en el ámbito del Derecho Penal en general y en el Derecho Comunitario en particular, porque superando los formalismos jurídicos, es materialmente el ente colectivo, organizado jerárquicamente, que teniendo como fines económicos, realiza las actividades económicas que, en su caso, podrían constituir delitos socioeconómicos. La consideración de los delitos socioeconómicos como delitos empresariales, es prácticamente un lugar común. Es en el Derecho Comunitario donde se percibe más nítidamente la importancia de la noción económica de empresa. En materia de libre competencia, desde los primeros tratados de integración la hoy UE ha tenido potestad para sancionar directamente a empresas, cuando infringen las reglas de la competencia. A estos efectos, se considera que las empresas son autores en las infracciones comunitarias (3). Es decir, siendo las reglas de la competencia referidas exclusivamente a las empresas como sujetos de regulación del mercado y, por tanto, sujetos a los que se demanda un comportamiento determinado de no vulnerar las reglas del mercado libre (destinatarios de la norma de conducta), son ellas sujetos activos en estas infracciones, y también son sujetos pasivos, ya que el bien jurídico que se protege está referido también a las empresas, en la medida que inmediatamente son las principales beneficiarias de dichas reglas y mediatamente al mercado en general. La utilización de un criterio funcional de empresa, que es eminentemente económico, le permite a la UE resolver el problema de la responsabilidad en grupos de empresas y en caso de transferencia de empresas (4). El concepto que se maneja es el de “unidad económica”, definiéndola como un solo sujeto jurídico determinado por factores personales, materiales e inmateriales, cuya actividad persigue un fin económico. De esta manera se puede imputar los comportamientos ilícitos de la filial a la empresa matriz, en la medida que ésta dirige la unidad económica. Este concepto de unidad económica, también ha servido para resolver los casos de sucesiones y de fusiones empresas, pues se podría dar el caso que una vez realizada la infracción la empresa cambie de razón social o se fusione con otra. Para determinar la sanción se localiza la unidad económica. Hoy en día, en que el capital y la organización de las empresas se complejiza con la formación de grupos de empresas o holdings, conviene no perder de vista la concepción funcional de empresa que maneja la UE, a los efectos de resolver los problemas de responsabilidad. Esta cuestión se retomará más adelante, una vez abordadas las nociones de sociedades y persona jurídica. En el ámbito jurídico destacan las nociones de sociedades y personas jurídicas. La sociedad, en realidad es un negocio jurídico, frecuentemente plurilateral (contractual) entre los socios, para lograr un fin económico, concretamente, la finalidad de obtener un lucro repartible (5). Desde su creación histórica las sociedades, y específicamente su prototipo que es la Sociedad Anónima, han asumido la forma de persona jurídica diseñada en el Derecho Civil, como sujetos jurídicos, independientes de los socios, cuya responsabilidad está limitada al capital social. La progresiva formalización de la concepción persona jurídica, especialmente desde la postura realista de Gierke, ha contribuido a considerar a la sociedad anónima como una entelequia totalmente separada de los socios, la dirección real de la misma pueda liberarse de toda responsabilidad hacia los socios (por la decisión de la mayoría) y que esta misma dirección queda también automáticamente liberada de los terceros (por responder sólo a la sociedad). Se produce así una total escisión entre poder y dirección por un lado, y patrimonio social por otro (6). En las sociedades anónimas de hoy en día, que son la forma que adoptan la mayoría de grandes empresas modernas, al complejizarse por los procesos de fusiones y de grandes concentraciones de capitales que caracterizan los actuales grupos de empresas (7), ese proceso de escisión entre poder de decisión (dirección) e intereses de los socios (capital social) se acreciente, diversificándose aún más las posibilidades de control. Con palabras de De Castro y Bravo: “En la gran empresa los socios no deciden nada y para nada es tenida en cuenta su voluntad; la Sociedad Anónima es o pertenece a quien domina en el Consejo de Administración y maneja por medio de la Banca las acciones necesarias para tener la mayoría (de papel) aquiescente. En la misma asamblea general no cuentan las personas ni el número de socios, sino la mayoría del capital representado... los socios ya saben que no son los `amos de la sociedad´, son de hecho (y se contentarían con que se les respetase sus facultades de tales) acreedores no privilegiados de la Sociedad” (8). En este contexto económico de disociación cada vez mayor entre propiedad y control de la riqueza es que se inscribe la necesidad de intervenir con el Derecho Público dentro de un ente eminentemente privado como lo es la Sociedad. La concepción decimonónica liberal del mundo comercial, va dejando paso a una acuciante necesidad de regular por parte de los órganos públicos los entresijos internos de las propias sociedades. La idea cada vez más arraigada de que la libertad sin límites en el ámbito económico en general, y en el Derecho de sociedades en particular, produce graves desequilibrios y situaciones de injusticia (9), ratifican la urgencia de intervenir de manera contundente contra las conductas fraudulentas realizadas por quienes tienen el poder de decisión dentro de las sociedades. Por otro lado, la consideración de la relación contractual de los administradores con la Sociedad por medio del contrato civilista del mandato, queda estrecha frente a la realidad del poder de los administradores, quienes son los que verdaderamente ostentan la capacidad de dirección dentro de la sociedad. Se ha producido pues, “una progresiva independización de los administradores de la Asamblea General”, superando en la realidad el modelo clásico e ideal de subordinar a los administradores a la voluntad de la Asamblea, con lo cual, se ha quebrado la garantía de una dirección de los negocios societarios regidos por la coincidencia entre riesgo y poder (10). Los administradores poseen la dirección pero no el riesgo de las sociedades, con lo cual su capacidad de realizar actuaciones ilícitas sin responder por ello se multiplica, ya que actúan “en nombre de la Sociedad” (11). El interés público por articular fórmulas externas de control de las sociedades viene refrendado por las transformaciones del sistema económico capitalista de los últimos tiempos, en el que la internacionalización de las actividades económicas, el desarrollo del sistema financiero y el intenso proceso de innovación tecnológico, permiten hablar de un “salto cualitativo” de la movilidad de capitales a nivel internacional. Esta concentración de capitales que favorece la creación de oligopolios, se ha transformado en un poder real, en un “poder político no estatal” (12), sobre todo vinculado a la tecnología de la información. Esta capacidad de intervención en la vida política y social de las grandes sociedades, ha sonado la voz de alarma, para consensuar mecanismos regulativos de intervención en las sociedades. Los delitos societarios, como conductas desaprobadas social y económicamente, nacen pues para sancionar las formas más graves de defraudación del capital social, por parte de los administradores y directivos de sociedades, quienes dado el extraordinario poder que ostentan en estos momentos sobre todo en las grandes empresas en las que prácticamente es imposible el control, con incontables fórmulas económicas podrían menoscabar el capital social enriqueciéndose ilícitamente. Los ejemplos que la realidad de los últimos años nos ha brindado, es prueba del rechazo social de estas conductas y del daño económico que producen en un mercado “sano” para la libre competencia. Se trata, en consecuencia, de diseñar mecanismos de control externos del funcionamiento de las sociedades, con el fin de prevenir y evitar perjuicios que los comportamientos al interior de las sociedades produzcan daños a una serie de intereses colectivos como: la competencia, el mercado, los consumidores, la Hacienda Pública, los trabajadores, el sistema financiero, el mercado bursátil, etc. (13) No estamos pues, ante intereses privados, ni de grupos, sino ante la tutela final de una serie de bienes colectivos o supraindividuales, que podrían sintetizarse en el concepto general de sistema económico o mercado, pero que de ninguna manera es posible aprehender de manera unívoca. Este carácter “difuso” de los bienes en juegos, como se verá más adelante, planteará serios problemas en las técnicas de tipificación. 3. Transformaciones en el ámbito del Derecho Penal: el carácter sancionatorio del Derecho Penal económico Paralelamente a estos cambios en la regulación del Derecho de sociedades, se ha producido importantes transformaciones dentro del propio Derecho Penal que deben abordarse para entender las nuevas incriminaciones llamadas “delitos societarios”. En las últimas décadas se ha producido una decidida intervención penal en una serie de conductas de orden económico que tradicionalmente eran abordadas por el sistema sancionatorio de la Administración. En el CP del 95 esta apuesta por el recurso penal para prevenir comportamientos socioeconómicos que dañan al mercado o a sus componentes, ha sido evidente con la introducción del Título sobre los delitos socioeconómicos (14). Es decir, el legislador ha considerado que muchas conductas que constituían sanciones administrativas debían adquirir “naturaleza penal” y por tanto, ser sancionadas con el instrumento más contundente que posee el Estado. Los alcances políticocriminales de esta opción y las consecuencias en la construcción dogmática, son cuestiones que aún están siendo abordadas por la doctrina, no sin cierta preocupación (15). La legitimidad de la intervención penal con carácter general para sancionar las conductas más dañinas socialmente del orden socioeconómico y concretamente las infracciones societarias, no parece razonable discutir, dadas las necesidades de intervención pública dentro de la esfera de las sociedades, antes expuestas. Lo que se cuestiona es la legitimidad concreta de las formas de intervención, esto es, la técnica legislativa que desborda el Derecho Penal del hecho, semejándose más a un Derecho Penal que ha perdido el norte de los pilares de lesividad y culpabilidad. En efecto, un detenido análisis de las figuras incriminadas como delitos societarios en el CP de 1995, nos muestran una serie de incriminaciones que afectan el principio de lesividad, taxatividad, subsidiariedad y proporcionalidad en la intervención penal. Se contradice el principio de dad (vinculado a la subsidiariedad y proporcionalidad) porque encontramos fórmulas que no suponen un desvalor social de la conducta, sino una mera desobediencia al Estado, configuradas como delito de peligro abstracto para el bien jurídico colectivo protegido, que es el supuesto de la obstaculización en las tareas de inspección (art. 294 CP) (16). Este es un claro ejemplo en que el Derecho Penal del riesgo, eminentemente preventivo, hace su aparición con fórmulas de adelantamiento de la intervención penal (Vorfeldkriminalisierung). La máxima de taxatividad queda entredicha con fórmulas abiertas de incriminación, como la del art. 292 CP, cuando tipifica el delito de adopción de acuerdos con mayoría ficticia, obtenida por abuso de firma, ..: “o por cualquier otro medio o procedimiento semejante” En este caso, es verdad que la utilización de una cláusula general era difícilmente evitable (17); pero también es cierto que la necesidad de la utilización de estas fórmulas pone en evidencia las dificultades de abstraer de manera generalizante conductas lesivas para bienes económicos, cuando el mundo de los negocios se rige por unas reglas poco previsibles. El carácter difuso del bien jurídico protegido, hace prácticamente imposible diseñar tipos generales respetuosos del principio de taxatividad., ante la movilidad del mundo económico. Nos encontramos pues, en lo que se ha venido en llamar Derecho Penal meramente sancionatorio, caracterizado porque la norma penal se configura como “mero instrumento de cierre del sistema de control” (18), donde la sanción administrativa se muestra como el instrumento directo de los destinatarios de la norma de conducta y la sanción penal “el brazo armado” de todo el sistema sancionatorio” (19). Esto es lo que ocurre, por lo menos en el plano del “Derecho Penal viviente”, en el Derecho positivo de estas normas penales comentadas y de buena parte de los delitos económicos, aunque claro está se siga sosteniendo en el plano académico el mantenimiento de los principios. Este carácter sancionatorio que se expresa con el necesario correlato de normas de reenvío y tipos penales en blanco, así como con la proliferación de elementos normativos extrapenales y tipologías fundadas en deberes especiales (delitos especiales), no quiere decir que el Derecho Penal renuncie a su autonomía técnico-valorativa, sino que la materia económica, bastante formalizada en las sociedades postindustrializadas, hace que todo el Derecho económico (bursátil, financiero, mercantil, de la libre competencia, etc.) sea el complemento técnico del Derecho Penal económico. Es decir, existe una necesaria sinergia entre el Derecho sancionador administrativo y el Derecho Penal en todo el Derecho Penal económico, propia del papel del Estado social como agente contenedor de los riesgos sociales y de intervención en las esferas económicas y sociales (20). Esta nueva vertiente del Derecho Penal que también se ha denominado “administrativización del Derecho Penal” (21), convoca la cuestión de legitimación de todas estas figuras que superando los principios fundamentales del “Derecho Penal clásico”, se muestran eficaces para prevenir conductas que lesionan intereses colectivos de carácter económico. Se habla de la “flexibilización” o “normativización” de las categorías penales para hacer frente a las nuevas formas de criminalidad. Es decir, se trata de discutir hasta qué punto la intervención penal se está convirtiendo en una prima ratio en manos del Estado, presentándose una verdadera “huida hacia el Derecho Penal”, potenciando su función simbólica, últimamente favorecida por diferentes instancias sociales que ven en el instrumento penal un lugar de resolución de los conflictos (22). La reflexión que ello suscita es de suyo compleja y tendría que responder a las siguientes cuestiones: ¿Ese Derecho Penal “flexibilizado” sigue siendo “penal” o se ha desnaturalizado para convertirse en “otro” Derecho Penal? o, formulada la cuestión desde otra perspectiva, ¿La construcción dogmática tal y cual la conocemos al mostrarse poco idónea para sancionar estas nuevas formas de criminalidad debe “flexibilizarse” o es preferible diseñar nuevos modelos de imputación? Si fuera así, ¿Qué modelo sancionatorio debe seguirse? En fin, como sostiene Foffani (23), al adentrarse en la legitimación de la incriminación por administración desleal, se está discutiendo en definitiva, la sede del futuro Derecho Penal de la economía. Este tema también ha sido estudiado por los italianos en relación al proceso de “decodificación” sufrido en los últimos tiempos con la promulgación de un arsenal de leyes especiales en materia económica. El futuro del Derecho Penal en general y del Derecho Penal económico en particular están intrínsecamente condicionados, de manera que la apuesta por subespecies del sistema penal, con categorías cuasi-penales, no totalmente encuadrables dentro de las categorías actuales, o la de mantener un Derecho Penal monolítico, en el que se debe bregar por el mantenimiento de las garantías y los principios alcanzados, marcan los polos del debate actual. Con razón afirma Tiedemann (24), que el futuro del Derecho Penal económico depende de la clasificación de las infracciones, en injusto penal, injusto administrativo o como injusto de carácter privado. Las discusiones de Derecho Comparado (Italia, Alemania o Portugal) han discurrido precisamente por esos derroteros, debatiéndose a partir fundamentalmente del plano de la eficacia y la flexibilidad que permite el instrumento sancionador administrativo. No obstante, no debe ser desde el prisma de la eficacia y la flexibilidad de la clase de sanción que ha de abordarse la cuestión (25), sino desde la posibilidad de distinguir supuestos de hecho con un desvalor social (dañosidad social) que puedan justificar la intervención penal. Tal parece que en este sentido poco se puede objetar de las conductas más graves que lesionan el desarrollo económico de las sociedades, como la administración fraudulenta o desleal (art. 295 CP). El asunto más controvertido resulta el de las garantías, esto es, si es predicable una rigidez de los principios y las categorías para las materias económico-societarias, o debe admitirse la “flexibilización” de los mismos para responder con eficacia a estas nuevas formas de criminalidad. El debate lo ha planteado en nuestro medio el Prof. Silva Sánchez (26), sosteniendo la solución de un Derecho Penal a dos velocidades, en función de que la incriminación esté o no sancionada con pena privativa de libertad. La propuesta de un “núcleo duro” del Derecho Penal en el que se mantenga la rigidez de los principios y de las categorías, para las conductas más graves, normalmente sancionadas con pena privativa de libertad (27), no parece objetable. Lo discutible es “una rebaja” del nivel de garantías para un sector del Derecho Penal vinculado a la criminalidad de los poderosos, sobre todo porque puede producir una “bagatelización de los white collar crime”. Entendiendo las garantías en su significado fundamental, no sólo vinculadas a la calidad y cantidad de la sanción, sino de acuerdo a su función esencial que no es otra que limitar el arbitrio de los poderes públicos para intervenir en los bienes jurídicos de los ciudadanos (28). Precisamente en estos momentos, que por sus propias funciones sociales el Estado tiene que intervenir en la vida social y económica, adquiere la mayor relevancia el predicar la actualidad de las garantías penales –las de mayor desarrollo sistemático-, para contrapesar ese embate de nuevas incriminaciones y nuevas sanciones. Se puede objetar que “la tiranía de los principios” impide una lucha eficaz contra determinada criminalidad. Y ello es cierto fundamentalmente porque las categorías penales y los principios que le acompañan han sido diseñados a partir del paradigma de conducta del homicidio y de las lesiones, dominado por una concepción naturalística del delito, donde el núcleo del injusto se centra en la lesión de un bien jurídico individual y el reproche de culpabilidad en una mala voluntad (no haber actuado de otro modo). La fenomenología actual de los delitos societarios se aleja diametralmente de dichas coordenadas, siendo el paradigma totalmente diferente: puesta en peligro de bienes jurídicos colectivos y los sujetos intevinientes suelen ser grupos organizados, sujetos complejos o sistemas complejos. Considero que el tema de la posible necesidad de “flexibilizar” los principios –cuestión de obligada exigencia, por otra parte, en algunos casos- no se debe sólo a las demandas de eficacia, sino más bien a las configuraciones de las materias en juego, en concreto a las características del bien jurídico y de los sujetos intervinientes garantes de esos bienes jurídicos. Lo que quiero decir es que, si en algunos casos existirán infracciones que no respeten en su totalidad el principio de lesividad al sancionar meros ilícitos de peligro abstracto, no es sólo por una mayor efectividad en la persecución, sino, sobre todo, porque hay materias que requieren una regulación preventiva previa, contenedora de los riesgos, como puede ser el medio ambiente o las infracciones societarias. Más bien, por lo que se debería bregar es por mantener en el Derecho Penal las conductas más graves que supongan verdadera dañosidad social, dejando para el ordenamiento sancionador los ilícitos que supongan mera desobediencia. Para demostrar esta necesaria “adaptabilidad” de las incriminaciones de acuerdo al bien jurídico y a los sujetos responsables, pasaré a analizar estos dos aspectos de manera somera. El problema del bien jurídico y de los sujetos responsables en los delitos societarios: el conflicto de intereses dentro de la Sociedad. Ya se ha señalado el carácter difuso y colectivo de los bienes jurídicos en juego en los delitos societarios, entrando a tallar una serie de intereses –de ahí la naturaleza pluriofensiva de las figuras- que se vinculan a la propia sociedad, a los intereses de los socios, o a los intereses de los acreedores o terceros. Pero también se podría hablar de los intereses de los trabajadores (normalmente tipificados como delitos contra los trabajadores), del mercado, vinculados a la fe pública, etc. Concretamente, el delito de falsedad de los documentos sociales (art. 290 CP), se ha considerado que protege una pluralidad de intereses, de distinta naturaleza, ya sea macro o microeconómica, como la fe pública, la economía pública, el patrimonio social, los terceros acreedores, los futuros acreedores, etc. (29) Si se toma en cuenta que muchas veces dichos intereses entran en conflicto, es fácil percibir la dificultad de percibir la lesión –que en este caso es un peligro hipotético- al bien jurídico. ¿Cuál sería el norte para diseñar los intereses tutelados en los delitos societarios? Fundamentalmente debe recalcarse que no estamos ante delitos que se realizan a través o mediante la sociedad; sino ante delitos cometidos dentro y contra la propia sociedad. Es decir, estamos ante la “criminalidad en la empresa” y no la “criminalidad de empresa”. Nos encontramos ante infracciones de deberes o abusos de poderes por parte de personas que ejercen funciones de administración en el seno de las sociedades (30). Al tratarse de bienes jurídicos formalizados (como lo sería “la sociedad”), vinculados a la infracción de deberes jurídicos de los sujetos responsables, bien jurídico y sujetos responsables se presentan como variables íntimamente relacionadas con los sujetos a los que se dirige la norma (Normadressaten), en tanto proceso de comunicación entre sujeto y norma penal. Sin embargo, en la realidad no es fácil definir cuándo existe un fraude contra la propia sociedad cuando nos encontra mos con los grupos de empresas, en las que por su particular naturaleza organizativa que diversifica las fases de producción y financiación, suelen encontrarse al interior diversos grupos con sus particulares intereses que pueden incluso entrar en conflicto. Así se observa que el “llamado de la norma” no es unívoco y, por tanto, puede mermar ciertamente la función de motivación de la norma penal. En efecto, ese “salto cualitativo” producido por el capital transnacional y cada vez más centralizado que constituyen los grupos de empresas, produce también un “salto cualitativo” en su regulación jurídica y concretamente penal. Con ello se quiere afirmar que, los fenómenos de descentralización de la actividad productiva, pero concentración de los poderes de decisión de las sociedades en los grupos que manejan el conglomerado social, denominado “fenómenos de grupos” al interior de sociedades, hace que el debate sobre los conflictos de intereses, constituya el germen de una contradicción profunda de los intereses sociales (31), difícilmente regulable y, sobre todo, que impide observar la lesividad de las conductas para la sociedad. Como dice Terradillos (32), “no hay que hacer grandes esfuerzos imaginativos para entender que la política del grupo puede imponer en ciertos casos la descapitalización de alguna de las empresas en él integradas en beneficio de otras. Y tampoco puede desconocerse que éste es un instrumento idóneo para provocar crisis empresariales....”. Esto nos demuestra que algunos casos de criminalidad en la empresa, pueden también ser casos de criminalidad de la empresa, cuando los administradores actúan por demandas de políticas de empresas articuladas por el grupo que posee el poder de dirección, incluso en contra de los intereses de algunos socios. E, incluso, puede conectarse con la criminalidad organizada común y del poder, cuando alguna empresa se vincula con operaciones ilícitas. Hechos como la financiación irregular de los partidos políticos, las políticas de directivos favorecidas por el poder de dirección para aumentar sus beneficios mediante estrategias retributivas irregulares (stock options), la utilización de conglomerados de empresas con influencias en la opinión pública para acceder a cuotas de poder, etc. etc., nos demuestran que el mundo de los delitos societarios es amplio y complicado. Si a ello aunamos el hecho que no se ha desarrollado aún un sistema sancionatorio a la propia Sociedad, esto es no se ha diseñado un sistema de responsabilidad de la propia empresa, llámese penal o administrativa, porque según la evolución dogmática del sistema penal partimos de paradigmas de la responsabilidad personal (33), se puede afirmar que el Derecho Penal se está enfrentando prácticamente con bayonetas a un gigante poderoso como son las grandes empresas. Lo que no parece por lo menos muy congruente es que se desarrollen los ilícitos de protección de la sociedad, pero no los ilícitos realizados desde la sociedad, cuando en la realidad están estrechamente vinculados. Finalmente, lo que me parece importante advertir es que la introducción del Derecho Penal en el mundo de las sociedades, puede ser un camino muy espinoso, dada la extraordinaria capacidad de movilidad del capital que ha demostrado en los últimos tiempos y, sobre todo, a que las herramientas penales todavía siguen siendo excesivamente rudimentarias para regular un objeto tan inaprehensible como lo es el capital de las sociedades. Esto no quiere decir, que deba renunciarse a priori a la intervención penal para los casos más graves, sino simplemente, que para lograr una efectiva perseguibilidad penal de los delitos societarios, se requiere madurar una serie de consensos en el Derecho Penal aún inexistentes, sobre todo vinculados a la dogmática de los bienes jurídicos colectivos y a las técnicas de peligro. Y, es necesario, como no, coordinar técnicamente todos los mecanismos de control de las irregularidades societarias (Leyes mercantiles, laborales, bursátiles, fiscales, financieras, bancarias, etc.), en un programa políticocriminal común, donde el horizonte de una intervención pública en el mercado para la satisfacción de las necesidades sociales, constituya el eje de su diseño. Creo coincidir con la observación ya realizada desde las filas del Derecho Mercantil de que “la regulación de los delitos societarios incluida en el nuevo CP, acusa una notable y sumamente preocupante falta de maduración y de reflexión, que previsiblemente acabará generando más problemas de los que pueda solventar” (34).

LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL O FRAUDULENTA

De los delitos nace una responsabilidad penal, que se traduce generalmente en la imposición al autor de ese delito de una pena o medida de seguridad, si ese delito da lugar a la comisión de daños y perjuicios, se le impondrá al autor lo que se conoce como responsabilidad civil derivada de delito, responsabilidad civil ex delicto. El artículo 116 del Código Penal señala que «Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios», a su vez el artículo 100 de la Ley de enjuiciamiento criminal dice que « De todo delito o falta nace acción penal para el castigo del culpable, y puede nacer también acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de daños y perjuicios». Como se refleja en los dos artículos señalados para que exista responsabilidad civil no es suficiente la comisión de un delito o de una falta, se exigen una serie de requisitos como que se hayan producido daños o perjuicios, tanto para la víctima como para terceros, y que este daño o perjuicio sea valorable económicamente y por último debe existir una relación de causalidad entre la infracción penal y el perjuicio civil. Por todo ello para fundamentar la responsabilidad civil derivada de un delito debe existir un daño atribuíble a un responsable. Respecto a la naturaleza civil de la responsabilidad civil derivada de delito la mayoría de la doctrina es unánime al considerarla como figura civil, como ha señalado Muñoz Conde, la responsabilidad civil incluye una serie de obligaciones que nada tienen que ver con la responsabilidad penal: En la responsabilidad civil no rige el principio de personalidad propio de la pena. La responsabilidad civil se extingue como las obligaciones civiles y por tanto la obligación de compensar se transmite a los herederos del responsable La responsabilidad civil derivada de delito no se establece de manera proporcional a la gravedad del delito, sino a partir de los efectos producidos por el mismo. Mientras que la acción penal para perseguir el delito no se extingue por renuncia del ofendido, la acción civil es plenamente renunciable por quien tenga derecho a ejercerla. En resumen, las consecuencias de esta naturaleza privatística de las sanciones civiles del delito es que éstas poseen cualidades precisamente opuestas a las de la pena: tienen carácter transmisible, no son personales, no tienen naturaleza aflictiva, son reparadoras no punitivas, y tienen contenido patrimonial. La pena se dirige esencialmente a la tutela de un interés público y social, mientras el resarcimiento mira a la tutela de un interés privado. A pesar de que la mayoría de la doctrina está de acuerdo con la naturaleza civil, algunos civilistas como Izquierdo Tolsada o Xabier O´Calahan, no están de acuerdo con su inclusión en el Código Penal, a pesar de lo que señala el artículo 1092 del Código Civil: «las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal». En el caso que nos ocupa de responsabilidad civil de los administradores de sociedad derivada de ilícito penal, el caso de que el perjudicado o los perjudicados se hubieran reservado la acción civil, deberán aplicar los preceptos del Código Penal, si recayó sentencia condenatoria en el proceso penal. Otro supuesto diferente es si la víctima no entablará acción penal, en este supuesto la única vía a seguir sería la civil. a) El contenido de la responsabilidad civil El artículo 110 del Código Penal comprende la extensión de la responsabilidad civil: « La responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende: — La restitución — La reparación del daño — La indemnización de perjuicios materiales y morales» Estas son las tres medidas que deberá aplicar el juez o tribunal con carácter preceptivo y de la forma establecida. En primer lugar tenemos la restitución, que se decreta cuando se trata de cosas que puedan ser habidas o devueltas. El artículo 111 del Código Penal señala: «1. Deberá restituirse, siempre que sea posible, el mismo bien, con abono de los deterioros y menoscabos que el Juez o Tribunal determinen. La restitución tendrá lugar aunque el bien se halle en poder de tercero y éste lo haya adquirido legalmente y de buena fe, dejando a salvo su derecho de repetición contra quien corresponda y, en su caso, el de ser indemnizado por el responsable civil del delito o falta. Esta disposición no es aplicable cuando el tercero haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por las leyes para hacerlo irreivindicables». La restitución consiste en la devolución al perjudicado de la misma cosa de que fue privado por el delito. Es la reintegración del estado de cosas existente antes de la infracción. Si atendemos a las conductas que están comprendidas dentro del delito de administración fraudulenta del artículo 295 del Código Penal como, La concesión de créditos a sociedades en las que el administrador tiene una importante participación, la restitución debería comprender el retorno de ese crédito ala sociedad. En el caso de que se haya producido por el administrador retribuciones o participaciones en beneficios no amparadas por los estatutos o por los acuerdos de los socios, la restitución en este caso debería ser el reintegro de esas retribuciones o participaciones. Si el caso sobre la utilización de fondos para atender a gastos personales, la restitución también se podrá llevar a cabo. Al tratarse de un delito de resultado, cualquier perjuicio directo al patrimonio de socios terceros o sociedad podrá ser objeto de restitución, siempre que este sea posible y no sea sustituida por la indemnización, si la cosa a sufrido daños o desperfectos, la restitución deberá hacerse con el abono de los daños y menoscabos sufridos. En el caso del delito de administración fraudulenta, si este afecta a las participaciones y estas disminuyen de valor, como consecuencia de la acción del administrador, la restitución de la o las participaciones deberá hacerse con el abono de la perdida sufrida. Si por el contrario sufre mejora habrá que acudir a lo que indica el código Civil en los artículos 441 y S.S. La restitución tendrá lugar aunque se halle en poder de tercero y este lo haya adquirido de buena fe. Evidentemente en esos casos el poseedor de buena fe se ve en la obligación de devolver la cosa aunque tendrá derecho de repetición contra quien corresponda y, en su caso, el ser indemnizado por el responsable civil del delito. Esta disposición no es aplicable cuando el tercero haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por la leyes para hacerlo irreivindicable. Por ejemplo las adquiridas en bolsa, feria, mercado o de comerciante legalmente establecido; la moneda dada en pago de compras al contado hechas en tiendas o establecimientos públicos, los prestamos con garantía de valores y los efectos al portador (arts.464 y 1955CC y arts. 85, 86, 324 y 545 C Com.). Respecto al segundo de los criterios de responsabilidad civil, la reparación del daño del artículo 112 Código Penal: « La reparación del daño podrá consistir en obligaciones de dar, de hacer o de no hacer que el Juez o Tribunal establecerá atendiendo a la naturaleza de aquél y a las condiciones personales y patrimoniales del culpable, determinando si han de ser cumplidas por él mismo o pueden ser ejecutadas a su costa». El perjuicio producido a los socios en el delito de administración fraudulenta Ha de ser económicamente evaluable. Sin embargo el beneficio perseguido, propio o de tercero, no ha de ser necesariamente de índole material o pecuniario, puede ser de carácter moral o material, por ello en estos casos siempre que la restitución no sea posible, es la única manera de restablecer el equilibrio patrimonial, valorándose la entidad del daño, atendiendo al precio de la cosa y el de afección del agraviado. El artículo 9.2 de la LO 1/1982 de 5 mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen establece una serie de medidas entre las que se pueden incluir las medidas cautelares encaminadas al cese inmediato de intromisión ilegítima, como aquellas medidas encaminadas a cesar la actividad que produzca un perjuicio moral o profesional en el socio o tercero. Estas serían consideradas como obligaciones de no hacer. Por último la tercera medida de responsabilidad civil aplicable a los administradores es la indemnización. El artículo 113 del Código Penal dice: « la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que hubieran causado al agraviado, sino también los que se hubieran irrogado a sus familiares o terceros». La obligación de indemnizar para los administradores abarca tanto la disminución patrimonial (daño emergente) como el beneficio dejado de obtener (lucro cesante) imputables a la conducta infractora de los administradores. Uno de los aspectos la indemnización es determinar la cuantía del daño. Ya se ha señalado anteriormente que el daño causado por el administrador en el delito de administración desleal o fraudulenta puede ser de carácter moral, como el descrédito que disminuye los negocios de la sociedad, o profesional, por eso habrá que determinar cuáles son aquellos daños materiales o morales fácilmente cuantificables o y cuales son aquellos que no se pueden valorar en dinero, como por ejemplo la perdida de prestigio profesional del socio o de la sociedad, pero que son susceptibles de compensación. La indemnización también puede afectar a terceros, que se vean afectados por la comisión de este delito, acreedores, sociedades que tengan como intermediaria a la del administrador fraudulento o desleal y por ello se vean arrastrados en su desprestigio profesional. b) Las personas civilmente responsables El artículo 116 del Código Penal dice: « Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si son dos o más los responsables de un delito o falta, los Jueces o Tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno» Este precepto sólo es aplicable cuando la responsabilidad sea susceptible de una división en cuotas, por ello en el artículo 116.2.º del Código Penal dice que: « Los autores y los cómplices, cada uno dentro de su respectiva clase, serán responsables solidariamente entre sí por sus cuotas, y subsidiariamente por las correspondientes a los demás responsables». Aunque solidaria y subsidiaria no son preceptos que coordinan a primera vista, con el artículo 116.2 del Código Penal nos encontramos ante el principio de fragmentación de las obligaciones. En los fenómenos de coautoría se señala una cuota a cada uno de los administradores, en principio se determina la responsabilidad respecto a las cuotas de los demás, siempre que existan elementos que permitan diferencias en cuanto a participación de cada uno. Si se puede hacer una individualización la responsabilidad se atribuye de modo que habrá fragmentación en la obligación. En este último caso habrá subsidiariedad, y si no se puede llevar a cabo la individualización la responsabilidad será solidaria. c) La responsabilidad de las Compañías aseguradoras No hay ningún problema para que los administradores hayan suscrito el riesgo de la responsabilidad civil derivada de este delito de administración fraudulenta o desleal por una compañía aseguradora, así el artículo 117 del Código Penal señala:» Los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda». Así pues la responsabilidad directa, según este artículo, será de las compañías aseguradoras, en aquellos casos que así se haya dispuesto, pero para el caso del artículo 295 del Código Penal respecto al delito de administración fraudulenta, ya que debe darse con dolo, y atendiendo al artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro: «El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido.» d) La responsabilidad del participe a título lucrativo Respecto a la responsabilidad del participe a título lucrativo, que en caso del delito del artículo 295 del Código Penal, podría tratarse de aquellos a favor de los que se ha dado un trato de privilegio o preferente con los créditos vencidos y no pagados, o sobre la concesión de créditos a sociedades carentes de solvencia, el artículo 122 del Código Penal nos da la solución:» El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito o falta, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación». Este artículo 122 del Código Penal señala la responsabilidad civil del que se beneficia de los efectos del delito, gratuitamente, actuando de buena fe y con desconocimiento de la comisión del acto ilícito, de modo que nadie debe enriquecerse del daño ajeno o indebidamente en virtud de negocios que derivan de causa ilícita. Para que nos encontremos ante este tipo de responsabilidad hay que señalar que el beneficiario se tiene que haber aprovechado por título lucrativo, es decir sin dar contraprestación alguna. Además el beneficiario debe ignorar la existencia de la comisión delictiva, y no ser responsable penalmente. e) La responsabilidad respecto de los acuerdos sociales derivados del delito El Juez penal no es competente para declarar la nulidad de acuerdos sociales que guarden relación con el delito, por lo que quién pretenda la nulidad de un acuerdo social o suspensión, debe ejercitar la acción civil en plazo, sin que la interposición de querella sirva para este fin o interrumpa los plazos. f) Responsabilidad civil en caso de exención de la responsabilidad penal El artículo 118 del Código Penal determina en que supuestos el autor del delito es inimputable, por tanto no es responsable penalmente pero si que lo puede ser civilmente: «1. La exención de la responsabilidad criminal declarada en los números 1, 2, 3, 5 y 6 del artículo 20, no comprende la de la responsabilidad civil, que se hará efectiva conforme a las reglas siguientes: — En los casos de los números 1 y 3, son también responsables por los hechos que ejecuten los declarados exentos de responsabilidad penal quienes los tengan bajo su potestad o guarda legal o de hecho, siempre que haya mediado culpa o negligencia por su parte y sin perjuicio de la responsabilidad civil directa que pudiera corresponder a los imputables. Los Jueces o Tribunales graduarán de forma equitativa la medida en que deba responder con sus bienes cada uno de dichos sujetos. —Son igualmente responsables el ebrio y el intoxicado en el supuesto del número 2. — En el caso del número 5 serán responsables civiles directos las personas en cuyo favor se haya precavido el mal, en proporción al perjuicio que se les haya evitado, si fuera estimable o, en otro caso, en la que el Juez o Tribunal establezca según su prudente arbitrio. Cuando las cuotas de que deba responder el interesado no sean equitativamente asignables por el Juez o Tribunal, ni siquiera por aproximación, o cuando la responsabilidad se extienda a las Administraciones Públicas o a la mayor parte de una población y, en todo caso, siempre que el daño se haya causado con asentimiento de la autoridad o de sus agentes, se acordará, en su caso, la indemnización en la forma que establezcan las leyes y reglamentos especiales. — En el caso del número 6., responderán principalmente los que hayan causado el miedo, y en defecto de ellos, los que hayan ejecutado el hecho. — En el caso del artículo 14, serán responsables civiles los autores del hecho.» Y el artículo 14 del Código Penal señala:« 1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente. — El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación. — El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.» g) La responsabilidad civil subsidiaria A los efectos del artículo 295 del Código Penal, nos interesa destacar en este apartado nos interesa destacar la responsabilidad por delitos o faltas cometidos por sus empleados, artículo 120. 4.º Para el caso de responsabilidad del empresario por los delitos o faltas cometidos por sus empleados el artículo 120.4.º dice:» Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.» Para que se le pueda exigir a la sociedad el cumplimiento de la responsabilidad civil subsidiaria, siempre que el afectado sea un socio, cuentapartícipe o un tercero y no la propia sociedad, deben darse dos requisitos: — Que entre el infractor (el administrador ) y el responsable civil subsidiario (la sociedad) exista un vinculo, relación jurídica o de hecho, en virtud de la cual el administrador se halla bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera o esporádica, de la sociedad o al menos su función se realice con el beneplácito del supuesto responsable civil subsidiario. Desde luego no tiene que existir intervención en el acto ilícito por parte de la sociedad, como señala la sentencia del Tribunal supremo de 21 de noviembre de 1991:» Basta que la actuación del culpable directo esté potencialmente sometida a la intervención del principal para que se estime nacida jurídicamente la responsabilidad civil subsidiaria, pues obviamente se parte de que este principal ni ha intervenido ni aprobado la actuación ilícita y, menos aún, ilícita penal de su dependiente pues, de ser así, se estaría en presencia de responsabilidades penales conjuntas y con toda obviedad no es el caso». — Que el delito cometido por el administrador que genera una y otra responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal de las funciones que tiene encomendadas, perteneciendo a su ámbito de actuación. La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1996 dice que «la responsabilidad civil subsidiaria establecida en el art. 22 del Código Penal alcanza a todas aquellas personas y entidades de las que dependan los responsables criminalmente de actos delictivos cuando al cometerlos obren dentro de las funciones propias del servicio que a favor de aquéllas desempeñaren o les hubiesen encomendado, ya que tales mandantes son los obligados a cerciorarse de las condiciones de probidad de tales sujetos y, si no las reúnen, justamente deben responder civilmente de sus acciones u omisiones» h) La extinción de la responsabilidad civil El Código Penal de 1973 señalaba en el artículo 117 que « La responsabilidad civil nacida de delito o falta se extinguiría de igual modo que las demás obligaciones, con sujeción a las reglas del derecho civil». Pero el nuevo Código Penal de 1995, no dice nada sobre este tema, por lo que debemos entender una remisión tácita a las reglas del derecho civil, que son supletorias para todo aquello no regulado expresamente en el Código Penal.

EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL O FRAUDULENTA

La denominada administración fraudulenta se encuentra en el artículo 295 de Código Penal que señala: « Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido». La conducta típica en este delito consiste en el abuso de las funciones propias del cargo que se concreta en la disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad y en contraer obligaciones a cargo de ésta. La disposición señalada ha de entenderse como todo acto que produce la modificación o la extinción de un derecho o la relación jurídica afectando al activo patrimonial; se trata de negocios jurídicos de efectiva enajenación o constitución de gravámenes reales, incluidos los actos de renuncia. Esta administración se considerará fraudulenta cuando la administración no va orientada hacia el beneficio de la sociedad, sino que se produce en beneficio de los administradores o de terceros. El elemento subjetivo de este delito consistirá en actuar en beneficio propio o de tercero, y que se ocasione un perjuicio directo que excluya a los negocios de riesgo que se sancionaran en vía civil. El perjuicio causado debe ser económicamente evaluable, aunque el beneficio de los administradores o de los terceros no tiene por que, pudiendo ser de naturaleza material o pecuniaria, moral o profesional. En cuanto a la culpabilidad, este delito tiene un carácter exclusivamente doloso, pues el Código Penal no sanciona las conductas imprudentes, por lo que las acciones de carácter culposo no podrán ser objeto de pan alguna, aunque se produzcan daños. Debe existir una actitud consciente y deliberada por parte del administrador, excluyendo que pueda cumplirse el tipo en el supuesto de una simple falta de diligencia. El elemento subjetivo del injusto en este delito del artículo 295 consiste en el ánimo de beneficio o perjuicio. Se exige que el sujeto pasivo sea consciente de lo que su comportamiento entraña, segura o probablemente, un perjuicio económico a los socios o miembros de la entidad y correlativamente, le comporta un beneficio a él o a un tercero. Respecto a la responsabilidad, hay que tener en cuenta que en el ámbito penal, a diferencia del civil, la responsabilidad es personal, de modo que sólo puede sancionarse a quienes se pruebe que participaron en la realización del hecho delictivo, por tanto se responde por la conducta realizada de manera efectiva, y no hay responsabilidad solidaria, como en ámbito del derecho civil. a) Administrador de hecho y de derecho Como refleja el artículo 295, los sujetos imputados en este delito serán tanto los administradores de hecho como los de derecho. Por administradores de derecho entendemos que es aquella persona que está dotada de las facultades que la ley atribuye al cargo, según la clase de sociedad, por haber sido nombrada por el órgano social competente, en virtud de acuerdo social formal y sustantivamente válido y debidamente documentado, que haya aceptado el nombramiento y este se halle vigente, habiéndose practicado, en su caso, la inscripción del mismo en el registro competente. En los supuestos de designación como administrador de una sociedad a una persona jurídica, debe considerarse como administrador a efectos penales a la persona física designada para el ejercicio de las funciones propias del cargo. Por administrador de hecho, se entiende, en sentido amplio, a quien ostenta facultades de dirección, gestión, administración, representación o cualquier otra, o que simplemente gobiernen o impulsen el comportamiento de la persona jurídica. Hay dos grupos de administradores de hecho: — Los que no ocupan cargo alguno formalmente, pero de hecho controlan y gobiernan la sociedad, sustituyendo a los administradores o con una poderosa influencia sobre ellos. Un ejemplo de esta situación es el grupo de control. — Los que ocupan formalmente el cargo, aunque no lo ostenta por que su nombramiento está afectado por algún vicio de fondo o defecto de forma. Un supuesto muy frecuente puede ser el de los administradores cuyo nombramiento ha caducado. Como ha señalado Rodríguez Montañés se entiende por administrador de hecho, según el artículo 297 del Código Penal, todos aquellos que ostenten facultades autónomas de gestión y representación, que deban ejercer con diligencia y lealtad, esto es, en interés de la sociedad, pueden ser considerados aptos para ser sujetos activos del delito. Por todo ello no se podré considerar sujeto activo al letrado asesor, puesto que no es administrador ni ejercita funciones de administración. Deben considerarse como administradores de hecho a los liquidadores, que ostentan las mismas facultades de gobierno gestión y representación de la sociedad que los administradores, comisarios, síndicos, interventores y los patrones de las fundaciones. Además según algunas sentencias(TS 20 septiembre de 1991 y 20 noviembre de 1993 se pueden considerar como administrador a un tercero no socio. b) Sujeto pasivo Nos encontramos ante un delito de resultado, en el que se realiza un perjuicio directo en patrimonio de los: Socios: Los depositarios, que incluye todos los depósitos incluso los obligatorios. Los cuentapartícipes, que comprende las cuentas de participación en sentido estricto, los titulares de títulos participativos, los acreedores que han transformado su crédito preexistente en una cuenta de participación, los obligacionistas y en general, todos los propietarios de valores negociables emitidos con la finalidad de captar ahorro masivo. Los titulares de los bienes, capital o valores, entendiendo por valores todos los que se mencionan como valores negociables, títulos valores o de créditos tradicionales, letra de cambio, cheque, pagaré, cualquier derecho patrimonial, con independencia de la denominación que se le dé. Un hecho que choca, al analizar el sujeto pasivo es la exclusión de la sociedad como destinataria directa del perjuicio económico causado por el hecho delictivo. En este caso nos enfrentamos a un problema interpretativo, ya que en la habrá muchos casos en la que la perjudicada sea la sociedad, mientras que los socios los serán de un modo indirecto, como titulares de una parte de su patrimonio. Estamos ante un delito que no se puede dar la comisión por omisión sino que se debe realizar una acción determinada por parte del administrador. En este caso en el que la sociedad resulta afectada, parece que podría aplicarse por analogía lo dispuesto acerca de la junta general de promover acción social de responsabilidad contra los administradores, de modo que podríamos incluir a la sociedad como sujeto pasivo de este delito de administración fraudulenta, aunque no se le mencione expresamente en dicho artículo. c) Supuestos concretos La concesión de créditos a sociedades que los administradores tienen una importante participación y que carecen de solvencia. Trato de privilegio o preferente con los créditos vencidos y no pagados. Gestión de la filial, sometida a las directrices de la sociedad dominante, de tal forma que el resultado final sea que ésta copa el mercado con perjuicio irreparable para la filial. Percepción por los administradores de retribuciones o participaciones en beneficios no amparadas por los estatutos o por el órgano de administración Utilización de fondos de la empresa para atender gastos personales Adquisición por la sociedad de bienes a precios revalorizados para beneficiar al vendedor o el pago por supuestos servicios profesionales que no han sido prestados. La persecución del delito de administración fraudulenta se debe iniciar tras la denuncia de uno de los sujetos pasivos, es decir de la persona agraviada, entendida como aquel que lo haya padecido directa o indirectamente, y en los que se producen como consecuencia de una conducta desleal o abusiva de los administradores, los titulares del bien jurídico afectado. Si el perjudicado no tiene capacidad de obrar o la tiene limitada, deberán realizar la denuncia los representantes legales. Si la persona agraviada es menor de edad, incapaz, será el Ministerio Fiscal el encargado de perseguir este delito. Una vez se ha producido la denuncia el Ministerio Fiscal debe intervenir como si se hubiera producido de oficio.

EL CÓDIGO PENAL Y EL DELITO SOCIETARIO

Los delitos societarios se contemplan en el Capitulo XIII del Código Penal 10/1995, como « Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico» intitulado « de los delitos societarios», y contemplados en los artículos 290 a 297. Lo primero que habría que destacar es que las sociedades no pueden ejecutar delitos, ya que no puede imputárseles capacidad de culpabilidad y de imputabilidad, tal y como ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1975, sólo la persona física individual puede ser objeto de responsabilidad criminal de hechos delictivos (TS 4 octubre 1972) Todas las personas físicas pueden ser administrador, directivo o gerente, en todo caso, lo que hay que hacer es examinar la actividad o las omisiones de cada uno, por lo tanto y en función de este análisis se le podrá imputar o no el hecho delictivo, eso sí no basta probar su condición de representante legal o voluntario, hay que acreditar que el imputado ha intervenido causalmente y de manera culpable, sin que sea admisible la presunción de culpabilidad(Tcons 62/1994). Los delitos societarios aparecen centrados sustancialmente en la administración de loa sociedad, pues salvo lo señalado en los artículos 291 y 292 del Código Penal, todos los restantes aparecen cometidos por administradores de hecho o de derecho del ente social. De la infracción de obligaciones de normas de la Ley de Sociedades Anónimas y de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada pueden derivarse para los administradores responsabilidades penales si el incumplimiento consiste en conductas tipificadas como delito. Los intereses tutelados, salvo en empresas públicas revestidas de forma mercantil son privados, de la propia sociedad, socios, acreedores y terceros. Estos serán por tanto los bienes jurídicamente protegidos, además dada la importancia de las sociedades, se protege la economía de mercado. a) Ámbito de aplicación objetiva El Código penal de 1995, en su artículo 297 no ofrece una definición muy amplia de las entidades que están sometidas a esta disciplina, aunque el término sociedad se entiende con vocación omnicomprensiva. Se entiende por sociedad toda cooperativa, caja de ahorros, mutua, entidad financiera o de crédito, fundación, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participa de modo permanente en el mercado. Este precepto ha sido criticado por numerosos autores, por las redundancias que comete y sus deficiencias técnicas (señalar que las cajas de ahorro son entidades de crédito y las cooperativas son sociedades mercantiles). Está claro que el legislador ha pretendido dar un concepto muy amplio de la sociedad y así extender su cobertura a cualquier tipo de entidad que opere en el mercado y sea susceptible, en consecuencia, de generar o de amparar conductas como las sancionadas. Pese a todo, los principales objetivos de los delitos societarios son la Sociedades Anónimas de su normal funcionamiento y las actividades de los administradores. Como ámbito de aplicación el Código Penal se refiere a sociedades constituidas o en formación, según opiniones doctrinales esto hace imposible extender la sanción a otros supuestos como pueden ser las sociedades irregulares o de hecho, ya que el principio de legalidad impediría esta conclusión. Sin embargo para otra parte de la doctrina la alusión a la sociedad constituida o en formación trata de abarcar la totalidad de la vida social, por lo que se puede considerar sin problemas la sociedad irregular. b) Sujeto activo de los delitos societarios El sujeto activo para el Código Penal son los administradores de hecho o de derecho, o los socios de una sociedad constituida o en formación, parecen centrados por tanto los delitos societarios, en torno a los órganos de administración de la sociedad. Con excepción de los tipos previstos en los artículos 291 y 292 los restantes preceptos prevén su autoría por los administradores, condición necesaria por tanto, para ser sujeto activo de tales delitos. Tanto en el caso de que se haya actuado por instrucciones de la junta general de accionistas, no parece que los administradores puedan eximirse de su responsabilidad penal en base a la existencia de órdenes instrucciones recibidas.