CAPITULOS XIII Y XIV DELCÓDIGO PENAL 10/1995: DELITOS SOCIETARIOS
CAPITULO XIII
De los delitos societarios
Artículo 290.
Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad
constituida o en formación, que falsearen las cuentas
anuales u otros documentos que deban reflejar la situación
jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para
causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus
socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión
de uno a tres años y multa de seis a doce meses.
Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán
las penas en su mitad superior.
Artículo 291.
Los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la
Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier
sociedad constituida o en formación, impusieren
acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en
perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios
a la misma, serán castigados con la pena de prisión de seis
meses a tres años o multa del tanto al triplo del beneficio
obtenido.
Artículo 292.
La misma pena del Artículo anterior se impondrá a los que
impusieren o se aprovecharen para sí o para un tercero, en
perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, de un
acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia, obtenida
por abuso de firma en blanco, por atribución indebida del
derecho de voto a quienes legalmente carezcan del mismo,
por negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes
lo tengan reconocido por la Ley, o por cualquier otro medio
o procedimiento semejante, y sin perjuicio de castigar el
hecho como corresponde si constituyese otro delito.
Artículo 293.
Los administradores de hecho o de derecho de cualquier
sociedad constituida o en formación, que sin causa legal
negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos
de información, participación en la gestión o control de la
actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos
por las Leyes, serán castigados con la pena de
multa de seis a doce meses.
Artículo 294.
Los que, como administradores de hecho o de derecho de
cualquier sociedad constituida o en formación, sometida o
que actúe en mercados sujetos a supervisión administrativa,
negaren o impidieren la actuación de las personas, órganos
o entidades inspectoras o supervisoras, serán castigados con
la pena de prisión de seis meses a tres años o multa de doce
a veinticuatro meses.
Además de las penas previstas en el párrafo anterior, la
autoridad judicial podrá decretar algunas de las medidas
previstas en el Artículo 129 de este Código.
Artículo 295.
Los administradores de hecho o de derecho o los socios de
cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio
propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias
de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes
de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta
causando directamente un perjuicio económicamente evaluable
a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares
de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados
con la pena de prisión de seis meses a cuatro años,
o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.
Artículo 296.
1. Los hechos descritos en el presente capítulo, sólo serán
perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada
o de su representante legal. Cuando aquélla sea
menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también
podrá denunciar el Ministerio Fiscal.
2. No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior
cuando la comisión del delito afecte a los intereses
generales o a una pluralidad de personas.
Artículo 297.
A los efectos de este capítulo se entiende por sociedad toda
cooperativa, Caja de Ahorros, mutua, entidad financiera o
de crédito, fundación, sociedad mercantil o cualquier otra
entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de
sus fines participe de modo permanente en el mercado.
CAPITULO XIV
De la receptación y otras conductas afines
Artículo 298.
1. El que, con ánimo de lucro y con conocimiento de la
comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico,
en el que no haya intervenido ni como autor ni
como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de
los efectos del mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos,
será castigado con la pena de prisión de seis meses a
dos años.
2. Esta pena se impondrá en su mitad superior a quien reciba,
adquiera u oculte los efectos del delito para traficar con
ellos. Si el tráfico se realizase utilizando un establecimiento
o local comercial o industrial, se impondrá, además, la
pena de multa de doce a veinticuatro meses. En estos casos
los Jueces o Tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho
y a las circunstancias personales del delincuente, podrán
imponer también a éste la pena de inhabilitación especial
para el ejercicio de su profesión o industria, por tiempo de
dos a cinco años, y acordar la medida de clausura temporal
o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese
temporal, su duración no podrá exceder de cinco años.
3. En ningún caso podrá imponerse pena privativa de libertad
que exceda de la señalada al delito encubierto. Si éste
estuviese castigado con pena de otra naturaleza, la pena privativa
de libertad será sustituida por la de multa de 12 a 24
meses, salvo que el delito encubierto tenga asignada pena
igual o inferior a ésta; en tal caso, se impondrá al culpable
la pena de aquel delito en su mitad inferior. (Párrafo modificado
por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre)
Artículo 299. (Artículo modificado por la Ley Orgánica
15/2003, de 25 de noviembre)n su mitad inferior.
1. El que con ánimo de lucro y con conocimiento de la
comisión de hechos constitutivos de falta contra la propiedad,
habitualmente se aprovechara o auxiliara a los culpables
para que se beneficien de los efectos de las mismas,
será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año.
2. Si los efectos los recibiere o adquiriere para traficar con
ellos, se impondrá la pena en su mitad superior y, si se realizaran
los hechos en local abierto al público, se impondrá,
además, la multa de 12 a 24 meses. En estos casos los jueces
o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las
circunstancias personales del delincuente, podrán imponer
también a éste la pena de inhabilitación especial para el
ejercicio de su profesión o industria por tiempo de uno a
tres años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva
del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal,
su duración no podrá exceder de cinco años.
Artículo 300.
Las disposiciones de este capítulo se aplicarán aun cuando
el autor o el cómplice del hecho de que provengan los efectos
aprovechados fuera irresponsable o estuviera personalmente
exento de pena.
Artículo 301.
1. El que adquiera, convierta o transmita bienes, sabiendo
que éstos tienen su origen en un delito, o realice cualquier
otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para
ayudar a la persona que haya participado en la infracción o
infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos,
será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis
años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. En
estos casos, los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad
del hecho y a las circunstancias personales del delincuente,
podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación
especial para el ejercicio de su profesión o industria
por tiempo de uno a tres años, y acordar la medida de clausura
temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la
clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de
cinco años.
La pena se impondrá en su mitad superior cuando los bienes
tengan su origen en alguno de los delitos relacionados
con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas descritos en los artículos 368 a 372 de
este Código.
En estos supuestos se aplicarán las disposiciones contenidas
en el artículo 374 de este Código. (Párrafo modificado por
la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre)
2. Con las mismas penas se sancionará, según los casos, la
ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen,
ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los
bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden
de alguno de los delitos expresados en el apartado
anterior o de un acto de participación en ellos.
3. Si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la
pena será de prisión de seis meses a dos años y multa del
tanto al triplo.
4. El culpable será igualmente castigado aunque el delito
del que provinieren los bienes, o los actos penados en los
apartados anteriores hubiesen sido cometidos, total o parcialmente,
en el extranjero.
5. Si el culpable hubiera obtenido ganancias, serán decomisadas
conforme a las reglas del artículo 127 de este Código.
(Párrafo añadido por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de
noviembre)
Artículo 302. (Artículo modificado por la Ley Orgánica
15/2003, de 25 de noviembre)
1. En los supuestos previstos en el artículo anterior se
impondrán las penas privativas de libertad en su mitad
superior a las personas que pertenezca a una organización
dedicada a los fines señalados en los mismos, y la pena
superior en grado a los jefes, administradores o encargados
de las referidas organizaciones.
2. En tales casos, los jueces o tribunales impondrán, además
de las penas correspondientes, la de inhabilitación especial
del reo para el ejercicio de su profesión o industria por
tiempo de tres a seis años, el comiso de los bienes objeto del
delito y de los productos y beneficios obtenidos directa o
indirectamente del acto delictivo, y podrán decretar, así
mismo, alguna de las medidas siguientes:
a) La aplicación de cualquiera de las medidas previstas en
el artículo 129 de este Código.
b) La pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o
ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o
incentivos fiscales o de la Seguridad Social, durante el
tiempo que dure la mayor de las penas privativas de
libertad impuesta.
Artículo 303.
Si los hechos previstos en los Artículos anteriores fueran
realizados por empresario, intermediario en el sector financiero,
facultativo, funcionario público, trabajador social,
docente o educador, en el ejercicio de su cargo, profesión u
oficio, se le impondrá, además de la pena correspondiente,
la de inhabilitación especial para empleo o cargo público,
profesión u oficio, industria o comercio, de tres a diez años.
Se impondrá la pena de inhabilitación absoluta de diez a
veinte años cuando los referidos hechos fueren realizados
por autoridad o agente de la misma.
A tal efecto, se entiende que son facultativos los médicos,
psicólogos, las personas en posesión de títulos sanitarios,
los veterinarios, los farmacéuticos y sus dependientes.
Artículo 304.
La provocación, la conspiración y la proposición para
cometer los delitos previstos en los Artículos 301 a 303 se
castigará, respectivamente, con la pena inferior en uno o
dos grados.
“La materia de la infidelidad en la gestión de empresa, amerita
ser específicamente reconsiderada; porque, pone inevitablemente
el centro de atención en el nudo crucial de la
intervención penal en la economía: de su atadura al substrato
civilístico a la relectura del principio de subsidiariedad;
del rol y de los límites de la “sancionariedad´del precepto
penal, a los problemas político-legislativos concernientes
a la individualización de la sede del futuro derecho
penal de la economía”.
L. Foffani (1)
1. Aproximación metodológica.
El estreno del Derecho Penal en el mundo de las sociedades
mercantiles no está llevándose a cabo exento de dificultades.
Numerosas cuestiones del propio mundo mercantil y
del mercado en general, que están sufriendo transformaciones
en los últimos tiempos, hacen que la materia de los delitos
societarios se desenvuelva en terrenos de “arenas movedizas”.
Esto, aunado a los propios cambios del Derecho
Penal que le obligan a tutelar nuevos bienes jurídicos, que
no encajan fácilmente en la construcción dogmática diseñada
sobre los pilares de bienes jurídicos individuales, hacen
de este ámbito penal bastante problemático y hasta cierto
punto confuso.
Y es que detrás de las nuevas figuras penales tipificadas en
el Capítulo XIII, en el Título de los delitos contra el patrimonio
y el orden socioeconómico, hay una serie de puntos
en los que todavía no existen consensos suficientes, como
para diseñar una intervención penal que cumpla a cabalidad
con la función de protección preventiva de bienes jurídicos
asignada al Derecho Penal. El objetivo de este trabajo será
poner de manifiesto estas cuestiones de fondo que, a mi
entender, son las que merecen razonarse detenidamente
antes de acometer la tarea de programar una intervención
penal eficaz. Me voy a referir a dos cuestiones fundamentales
de las normas de los delitos societarios: los sujetos
responsables y el tema de el/los bien/es jurídico/s tutelados.
Quizás se pueda tildar esta opción metodológica como
demasiado teórica, pues una vez que el legislador ha regulado
estos delitos lo que cabe a la doctrina es interpretarlos.
Pero, además de considerar que no es posible renunciar a
una dimensión crítica en la tarea dogmática, considero que
esa falta de acuerdos constituye el fundamento por el cual
se ha producido la “defectuosa técnica jurídica” tantas
veces denunciada, se ha tipificado penalmente figuras en
las que no hay acuerdo en su contenido material “penal”,
conllevando todo ello una serie de dificultades en la interpretación
de los tipos penales y, por tanto, cierta inseguridad
en la aplicación de los mismos.
Es verdad que la doctrina y la jurisprudencia ya habían
denunciado hace tiempo las insuficiencias del CP anterior
para hacer frente a conductas que, aunque no estaban tipificadas
penalmente, existía un cierto consenso social para
considerarlas “delito”, como la administración desleal. Pero
también es cierto que muchas prácticas financieras dentro
de las sociedades han rozado la ilegalidad desde hace
mucho tiempo, sin que por ello se entienda que deban ser
consideradas dentro del catálogo de delitos. ¿Qué es lo que
ha cambiado en los últimos tiempos para convocar al Derecho
Penal en este ámbito? Es lo que abordaré en primer
lugar, para luego poder entender las cuestiones de los sujetos
responsables y el bien jurídico tutelado. En fin, trataré
de desentrañar las transformaciones sucedidas en los últimos
tiempos tanto en el Derecho de las sociedades, como
en el Derecho Penal, que están haciendo que infracciones
que se resolvían en el ámbito del Derecho Privado, se
empiecen a resolver en el ámbito del Derecho Público.
2. Transformaciones en el ámbito del Derecho de sociedades:
la necesidad de intervención penal en el ámbito
antaño privado de las sociedades.
Para todos es evidente el extraordinario protagonismo que
están teniendo las sociedades (llámese también empresa) en
el desarrollo económico de la sociedad moderna y en el
mundo social en general. Prácticamente todas las relaciones
sociales de los ciudadanos, desde comprar un piso, un
coche, contratar un seguro, o cualquier servicio, se realiza
por intermedio de sociedades. Ello es propio de la complejidad
actual de los sistemas sociales que se desarrollan en
contextos organizacionales, en sistemas complejos y jeraquizados,
en los que se estandarizan las relaciones entre los
intervinientes, donde contratar entre sociedades viene a ser
lo más común.
En este contexto, tres son las instituciones que, utilizando
distintos ámbitos de clasificación, asumen importancia en
las relaciones sociales: sociedades, empresas y personas
jurídicas. Más allá de una mera distinción terminológica,
importa entender los alcances de estos términos en el ámbito
jurídico, para comprender sus verdaderos significados
para el ámbito penal.
Ante todo debe distinguirse la noción de “empresa” como
de naturaleza eminentemente económica. El concepto de
empresa, es extenso y plurivalente, pudiendo abarcar desde
una empresa unipersonal a una gran transnacional, por lo
que parece más propio denotarlo como una realidad caracterizada
por su función económica: producción, distribución
y prestación de servicios (2). Se trata, pues, de una
entidad constituida como unidad económica, sujeto del tráfico
económico y jurídico a través de su personería jurídica.
Esta noción es la que está tomando mayor envergadura en
el ámbito del Derecho Penal en general y en el Derecho
Comunitario en particular, porque superando los formalismos
jurídicos, es materialmente el ente colectivo, organizado
jerárquicamente, que teniendo como fines económicos,
realiza las actividades económicas que, en su caso, podrían
constituir delitos socioeconómicos. La consideración de los
delitos socioeconómicos como delitos empresariales, es
prácticamente un lugar común.
Es en el Derecho Comunitario donde se percibe más nítidamente
la importancia de la noción económica de empresa.
En materia de libre competencia, desde los primeros tratados
de integración la hoy UE ha tenido potestad para sancionar
directamente a empresas, cuando infringen las reglas
de la competencia. A estos efectos, se considera que las
empresas son autores en las infracciones comunitarias (3).
Es decir, siendo las reglas de la competencia referidas
exclusivamente a las empresas como sujetos de regulación
del mercado y, por tanto, sujetos a los que se demanda un
comportamiento determinado de no vulnerar las reglas del
mercado libre (destinatarios de la norma de conducta), son
ellas sujetos activos en estas infracciones, y también son
sujetos pasivos, ya que el bien jurídico que se protege está
referido también a las empresas, en la medida que inmediatamente
son las principales beneficiarias de dichas reglas y
mediatamente al mercado en general.
La utilización de un criterio funcional de empresa, que es
eminentemente económico, le permite a la UE resolver el
problema de la responsabilidad en grupos de empresas y en
caso de transferencia de empresas (4). El concepto que se
maneja es el de “unidad económica”, definiéndola como un
solo sujeto jurídico determinado por factores personales,
materiales e inmateriales, cuya actividad persigue un fin
económico. De esta manera se puede imputar los comportamientos
ilícitos de la filial a la empresa matriz, en la
medida que ésta dirige la unidad económica. Este concepto
de unidad económica, también ha servido para resolver los
casos de sucesiones y de fusiones empresas, pues se podría
dar el caso que una vez realizada la infracción la empresa
cambie de razón social o se fusione con otra. Para determinar
la sanción se localiza la unidad económica.
Hoy en día, en que el capital y la organización de las empresas
se complejiza con la formación de grupos de empresas
o holdings, conviene no perder de vista la concepción funcional
de empresa que maneja la UE, a los efectos de resolver
los problemas de responsabilidad. Esta cuestión se retomará
más adelante, una vez abordadas las nociones de
sociedades y persona jurídica.
En el ámbito jurídico destacan las nociones de sociedades y
personas jurídicas. La sociedad, en realidad es un negocio
jurídico, frecuentemente plurilateral (contractual) entre los
socios, para lograr un fin económico, concretamente, la
finalidad de obtener un lucro repartible (5). Desde su creación
histórica las sociedades, y específicamente su prototipo
que es la Sociedad Anónima, han asumido la forma de
persona jurídica diseñada en el Derecho Civil, como sujetos
jurídicos, independientes de los socios, cuya responsabilidad
está limitada al capital social. La progresiva formalización
de la concepción persona jurídica, especialmente
desde la postura realista de Gierke, ha contribuido a considerar
a la sociedad anónima como una entelequia totalmente
separada de los socios, la dirección real de la misma
pueda liberarse de toda responsabilidad hacia los socios
(por la decisión de la mayoría) y que esta misma dirección
queda también automáticamente liberada de los terceros
(por responder sólo a la sociedad). Se produce así una total
escisión entre poder y dirección por un lado, y patrimonio
social por otro (6).
En las sociedades anónimas de hoy en día, que son la forma
que adoptan la mayoría de grandes empresas modernas, al
complejizarse por los procesos de fusiones y de grandes
concentraciones de capitales que caracterizan los actuales
grupos de empresas (7), ese proceso de escisión entre poder
de decisión (dirección) e intereses de los socios (capital
social) se acreciente, diversificándose aún más las posibilidades
de control. Con palabras de De Castro y Bravo: “En
la gran empresa los socios no deciden nada y para nada es
tenida en cuenta su voluntad; la Sociedad Anónima es o
pertenece a quien domina en el Consejo de Administración
y maneja por medio de la Banca las acciones necesarias
para tener la mayoría (de papel) aquiescente. En la misma
asamblea general no cuentan las personas ni el número de
socios, sino la mayoría del capital representado... los socios
ya saben que no son los `amos de la sociedad´, son de hecho
(y se contentarían con que se les respetase sus facultades de
tales) acreedores no privilegiados de la Sociedad” (8).
En este contexto económico de disociación cada vez mayor
entre propiedad y control de la riqueza es que se inscribe la
necesidad de intervenir con el Derecho Público dentro de
un ente eminentemente privado como lo es la Sociedad. La
concepción decimonónica liberal del mundo comercial, va
dejando paso a una acuciante necesidad de regular por parte
de los órganos públicos los entresijos internos de las propias
sociedades. La idea cada vez más arraigada de que la libertad
sin límites en el ámbito económico en general, y en el
Derecho de sociedades en particular, produce graves desequilibrios
y situaciones de injusticia (9), ratifican la urgencia
de intervenir de manera contundente contra las conductas
fraudulentas realizadas por quienes tienen el poder de
decisión dentro de las sociedades.
Por otro lado, la consideración de la relación contractual de
los administradores con la Sociedad por medio del contrato
civilista del mandato, queda estrecha frente a la realidad del
poder de los administradores, quienes son los que verdaderamente
ostentan la capacidad de dirección dentro de la
sociedad. Se ha producido pues, “una progresiva independización
de los administradores de la Asamblea General”,
superando en la realidad el modelo clásico e ideal de subordinar
a los administradores a la voluntad de la Asamblea,
con lo cual, se ha quebrado la garantía de una dirección de
los negocios societarios regidos por la coincidencia entre
riesgo y poder (10). Los administradores poseen la dirección
pero no el riesgo de las sociedades, con lo cual su
capacidad de realizar actuaciones ilícitas sin responder por
ello se multiplica, ya que actúan “en nombre de la Sociedad”
(11).
El interés público por articular fórmulas externas de control
de las sociedades viene refrendado por las transformaciones
del sistema económico capitalista de los últimos tiempos,
en el que la internacionalización de las actividades económicas,
el desarrollo del sistema financiero y el intenso proceso
de innovación tecnológico, permiten hablar de un
“salto cualitativo” de la movilidad de capitales a nivel internacional.
Esta concentración de capitales que favorece la
creación de oligopolios, se ha transformado en un poder
real, en un “poder político no estatal” (12), sobre todo vinculado
a la tecnología de la información. Esta capacidad de
intervención en la vida política y social de las grandes
sociedades, ha sonado la voz de alarma, para consensuar
mecanismos regulativos de intervención en las sociedades.
Los delitos societarios, como conductas desaprobadas
social y económicamente, nacen pues para sancionar las
formas más graves de defraudación del capital social, por
parte de los administradores y directivos de sociedades,
quienes dado el extraordinario poder que ostentan en estos
momentos sobre todo en las grandes empresas en las que
prácticamente es imposible el control, con incontables fórmulas
económicas podrían menoscabar el capital social
enriqueciéndose ilícitamente. Los ejemplos que la realidad
de los últimos años nos ha brindado, es prueba del rechazo
social de estas conductas y del daño económico que producen
en un mercado “sano” para la libre competencia.
Se trata, en consecuencia, de diseñar mecanismos de control
externos del funcionamiento de las sociedades, con el
fin de prevenir y evitar perjuicios que los comportamientos
al interior de las sociedades produzcan daños a una serie de
intereses colectivos como: la competencia, el mercado, los
consumidores, la Hacienda Pública, los trabajadores, el sistema
financiero, el mercado bursátil, etc. (13) No estamos
pues, ante intereses privados, ni de grupos, sino ante la tutela
final de una serie de bienes colectivos o supraindividuales,
que podrían sintetizarse en el concepto general de sistema
económico o mercado, pero que de ninguna manera es
posible aprehender de manera unívoca. Este carácter “difuso”
de los bienes en juegos, como se verá más adelante,
planteará serios problemas en las técnicas de tipificación.
3. Transformaciones en el ámbito del Derecho Penal: el
carácter sancionatorio del Derecho Penal económico
Paralelamente a estos cambios en la regulación del Derecho
de sociedades, se ha producido importantes transformaciones
dentro del propio Derecho Penal que deben abordarse
para entender las nuevas incriminaciones llamadas “delitos
societarios”.
En las últimas décadas se ha producido una decidida intervención
penal en una serie de conductas de orden económico
que tradicionalmente eran abordadas por el sistema sancionatorio
de la Administración. En el CP del 95 esta apuesta
por el recurso penal para prevenir comportamientos
socioeconómicos que dañan al mercado o a sus componentes,
ha sido evidente con la introducción del Título sobre los
delitos socioeconómicos (14). Es decir, el legislador ha considerado
que muchas conductas que constituían sanciones
administrativas debían adquirir “naturaleza penal” y por
tanto, ser sancionadas con el instrumento más contundente
que posee el Estado. Los alcances políticocriminales de esta
opción y las consecuencias en la construcción dogmática,
son cuestiones que aún están siendo abordadas por la doctrina,
no sin cierta preocupación (15).
La legitimidad de la intervención penal con carácter general
para sancionar las conductas más dañinas socialmente
del orden socioeconómico y concretamente las infracciones
societarias, no parece razonable discutir, dadas las necesidades
de intervención pública dentro de la esfera de las
sociedades, antes expuestas. Lo que se cuestiona es la legitimidad
concreta de las formas de intervención, esto es, la
técnica legislativa que desborda el Derecho Penal del
hecho, semejándose más a un Derecho Penal que ha perdido
el norte de los pilares de lesividad y culpabilidad.
En efecto, un detenido análisis de las figuras incriminadas
como delitos societarios en el CP de 1995, nos muestran
una serie de incriminaciones que afectan el principio de
lesividad, taxatividad, subsidiariedad y proporcionalidad en
la intervención penal. Se contradice el principio de
dad (vinculado a la subsidiariedad y proporcionalidad) porque
encontramos fórmulas que no suponen un desvalor
social de la conducta, sino una mera desobediencia al Estado,
configuradas como delito de peligro abstracto para el
bien jurídico colectivo protegido, que es el supuesto de la
obstaculización en las tareas de inspección (art. 294 CP)
(16). Este es un claro ejemplo en que el Derecho Penal del
riesgo, eminentemente preventivo, hace su aparición con
fórmulas de adelantamiento de la intervención penal (Vorfeldkriminalisierung).
La máxima de taxatividad queda
entredicha con fórmulas abiertas de incriminación, como la
del art. 292 CP, cuando tipifica el delito de adopción de
acuerdos con mayoría ficticia, obtenida por abuso de firma,
..: “o por cualquier otro medio o procedimiento semejante”
En este caso, es verdad que la utilización de una cláusula
general era difícilmente evitable (17); pero también es cierto
que la necesidad de la utilización de estas fórmulas pone
en evidencia las dificultades de abstraer de manera generalizante
conductas lesivas para bienes económicos, cuando
el mundo de los negocios se rige por unas reglas poco previsibles.
El carácter difuso del bien jurídico protegido, hace
prácticamente imposible diseñar tipos generales respetuosos
del principio de taxatividad., ante la movilidad del
mundo económico.
Nos encontramos pues, en lo que se ha venido en llamar
Derecho Penal meramente sancionatorio, caracterizado porque
la norma penal se configura como “mero instrumento
de cierre del sistema de control” (18), donde la sanción
administrativa se muestra como el instrumento directo de
los destinatarios de la norma de conducta y la sanción penal
“el brazo armado” de todo el sistema sancionatorio” (19).
Esto es lo que ocurre, por lo menos en el plano del “Derecho
Penal viviente”, en el Derecho positivo de estas normas
penales comentadas y de buena parte de los delitos económicos,
aunque claro está se siga sosteniendo en el plano
académico el mantenimiento de los principios. Este carácter
sancionatorio que se expresa con el necesario correlato
de normas de reenvío y tipos penales en blanco, así como
con la proliferación de elementos normativos extrapenales
y tipologías fundadas en deberes especiales (delitos especiales),
no quiere decir que el Derecho Penal renuncie a su
autonomía técnico-valorativa, sino que la materia económica,
bastante formalizada en las sociedades postindustrializadas,
hace que todo el Derecho económico (bursátil, financiero,
mercantil, de la libre competencia, etc.) sea el complemento
técnico del Derecho Penal económico. Es decir,
existe una necesaria sinergia entre el Derecho sancionador
administrativo y el Derecho Penal en todo el Derecho Penal
económico, propia del papel del Estado social como agente
contenedor de los riesgos sociales y de intervención en las
esferas económicas y sociales (20).
Esta nueva vertiente del Derecho Penal que también se ha
denominado “administrativización del Derecho Penal”
(21), convoca la cuestión de legitimación de todas estas
figuras que superando los principios fundamentales del
“Derecho Penal clásico”, se muestran eficaces para prevenir
conductas que lesionan intereses colectivos de carácter
económico. Se habla de la “flexibilización” o “normativización”
de las categorías penales para hacer frente a las
nuevas formas de criminalidad. Es decir, se trata de discutir
hasta qué punto la intervención penal se está convirtiendo
en una prima ratio en manos del Estado, presentándose una
verdadera “huida hacia el Derecho Penal”, potenciando su
función simbólica, últimamente favorecida por diferentes
instancias sociales que ven en el instrumento penal un lugar
de resolución de los conflictos (22).
La reflexión que ello suscita es de suyo compleja y tendría
que responder a las siguientes cuestiones: ¿Ese Derecho
Penal “flexibilizado” sigue siendo “penal” o se ha desnaturalizado
para convertirse en “otro” Derecho Penal? o, formulada
la cuestión desde otra perspectiva, ¿La construcción
dogmática tal y cual la conocemos al mostrarse poco idónea
para sancionar estas nuevas formas de criminalidad debe
“flexibilizarse” o es preferible diseñar nuevos modelos de
imputación? Si fuera así, ¿Qué modelo sancionatorio debe
seguirse? En fin, como sostiene Foffani (23), al adentrarse
en la legitimación de la incriminación por administración
desleal, se está discutiendo en definitiva, la sede del futuro
Derecho Penal de la economía. Este tema también ha sido
estudiado por los italianos en relación al proceso de “decodificación”
sufrido en los últimos tiempos con la promulgación
de un arsenal de leyes especiales en materia económica.
El futuro del Derecho Penal en general y del Derecho
Penal económico en particular están intrínsecamente condicionados,
de manera que la apuesta por subespecies del sistema
penal, con categorías cuasi-penales, no totalmente
encuadrables dentro de las categorías actuales, o la de mantener
un Derecho Penal monolítico, en el que se debe bregar
por el mantenimiento de las garantías y los principios
alcanzados, marcan los polos del debate actual.
Con razón afirma Tiedemann (24), que el futuro del Derecho
Penal económico depende de la clasificación de las
infracciones, en injusto penal, injusto administrativo o
como injusto de carácter privado. Las discusiones de Derecho
Comparado (Italia, Alemania o Portugal) han discurrido
precisamente por esos derroteros, debatiéndose a partir
fundamentalmente del plano de la eficacia y la flexibilidad
que permite el instrumento sancionador administrativo.
No obstante, no debe ser desde el prisma de la eficacia y la
flexibilidad de la clase de sanción que ha de abordarse la
cuestión (25), sino desde la posibilidad de distinguir
supuestos de hecho con un desvalor social (dañosidad
social) que puedan justificar la intervención penal. Tal parece
que en este sentido poco se puede objetar de las conductas
más graves que lesionan el desarrollo económico de las
sociedades, como la administración fraudulenta o desleal
(art. 295 CP). El asunto más controvertido resulta el de las
garantías, esto es, si es predicable una rigidez de los principios y las categorías para las materias económico-societarias,
o debe admitirse la “flexibilización” de los mismos
para responder con eficacia a estas nuevas formas de criminalidad.
El debate lo ha planteado en nuestro medio el Prof. Silva
Sánchez (26), sosteniendo la solución de un Derecho Penal
a dos velocidades, en función de que la incriminación esté
o no sancionada con pena privativa de libertad. La propuesta
de un “núcleo duro” del Derecho Penal en el que se mantenga
la rigidez de los principios y de las categorías, para
las conductas más graves, normalmente sancionadas con
pena privativa de libertad (27), no parece objetable. Lo discutible
es “una rebaja” del nivel de garantías para un sector
del Derecho Penal vinculado a la criminalidad de los poderosos,
sobre todo porque puede producir una “bagatelización
de los white collar crime”.
Entendiendo las garantías en su significado fundamental, no
sólo vinculadas a la calidad y cantidad de la sanción, sino
de acuerdo a su función esencial que no es otra que limitar
el arbitrio de los poderes públicos para intervenir en los bienes
jurídicos de los ciudadanos (28). Precisamente en estos
momentos, que por sus propias funciones sociales el Estado
tiene que intervenir en la vida social y económica, adquiere
la mayor relevancia el predicar la actualidad de las garantías
penales –las de mayor desarrollo sistemático-, para contrapesar
ese embate de nuevas incriminaciones y nuevas sanciones.
Se puede objetar que “la tiranía de los principios” impide
una lucha eficaz contra determinada criminalidad. Y ello es
cierto fundamentalmente porque las categorías penales y
los principios que le acompañan han sido diseñados a partir
del paradigma de conducta del homicidio y de las lesiones,
dominado por una concepción naturalística del delito,
donde el núcleo del injusto se centra en la lesión de un bien
jurídico individual y el reproche de culpabilidad en una
mala voluntad (no haber actuado de otro modo). La fenomenología
actual de los delitos societarios se aleja diametralmente
de dichas coordenadas, siendo el paradigma totalmente
diferente: puesta en peligro de bienes jurídicos colectivos
y los sujetos intevinientes suelen ser grupos organizados,
sujetos complejos o sistemas complejos.
Considero que el tema de la posible necesidad de “flexibilizar”
los principios –cuestión de obligada exigencia, por
otra parte, en algunos casos- no se debe sólo a las demandas
de eficacia, sino más bien a las configuraciones de las
materias en juego, en concreto a las características del bien
jurídico y de los sujetos intervinientes garantes de esos bienes
jurídicos. Lo que quiero decir es que, si en algunos
casos existirán infracciones que no respeten en su totalidad
el principio de lesividad al sancionar meros ilícitos de peligro
abstracto, no es sólo por una mayor efectividad en la
persecución, sino, sobre todo, porque hay materias que
requieren una regulación preventiva previa, contenedora de
los riesgos, como puede ser el medio ambiente o las infracciones
societarias. Más bien, por lo que se debería bregar es
por mantener en el Derecho Penal las conductas más graves
que supongan verdadera dañosidad social, dejando para el
ordenamiento sancionador los ilícitos que supongan mera
desobediencia.
Para demostrar esta necesaria “adaptabilidad” de las incriminaciones
de acuerdo al bien jurídico y a los sujetos responsables,
pasaré a analizar estos dos aspectos de manera
somera.
El problema del bien jurídico y de los sujetos responsables
en los delitos societarios: el conflicto de intereses dentro de
la Sociedad.
Ya se ha señalado el carácter difuso y colectivo de los bienes
jurídicos en juego en los delitos societarios, entrando a
tallar una serie de intereses –de ahí la naturaleza pluriofensiva
de las figuras- que se vinculan a la propia sociedad, a
los intereses de los socios, o a los intereses de los acreedores
o terceros. Pero también se podría hablar de los intereses
de los trabajadores (normalmente tipificados como delitos
contra los trabajadores), del mercado, vinculados a la fe
pública, etc.
Concretamente, el delito de falsedad de los documentos
sociales (art. 290 CP), se ha considerado que protege una
pluralidad de intereses, de distinta naturaleza, ya sea macro
o microeconómica, como la fe pública, la economía pública,
el patrimonio social, los terceros acreedores, los futuros
acreedores, etc. (29) Si se toma en cuenta que muchas veces
dichos intereses entran en conflicto, es fácil percibir la dificultad
de percibir la lesión –que en este caso es un peligro
hipotético- al bien jurídico.
¿Cuál sería el norte para diseñar los intereses tutelados en
los delitos societarios? Fundamentalmente debe recalcarse
que no estamos ante delitos que se realizan a través o
mediante la sociedad; sino ante delitos cometidos dentro y
contra la propia sociedad. Es decir, estamos ante la “criminalidad
en la empresa” y no la “criminalidad de empresa”.
Nos encontramos ante infracciones de deberes o abusos de
poderes por parte de personas que ejercen funciones de
administración en el seno de las sociedades (30). Al tratarse
de bienes jurídicos formalizados (como lo sería “la sociedad”),
vinculados a la infracción de deberes jurídicos de los
sujetos responsables, bien jurídico y sujetos responsables se
presentan como variables íntimamente relacionadas con los
sujetos a los que se dirige la norma (Normadressaten), en
tanto proceso de comunicación entre sujeto y norma penal.
Sin embargo, en la realidad no es fácil definir cuándo existe
un fraude contra la propia sociedad cuando nos encontra
mos con los grupos de empresas, en las que por su particular
naturaleza organizativa que diversifica las fases de producción
y financiación, suelen encontrarse al interior diversos
grupos con sus particulares intereses que pueden incluso
entrar en conflicto. Así se observa que el “llamado de la
norma” no es unívoco y, por tanto, puede mermar ciertamente
la función de motivación de la norma penal.
En efecto, ese “salto cualitativo” producido por el capital
transnacional y cada vez más centralizado que constituyen
los grupos de empresas, produce también un “salto cualitativo”
en su regulación jurídica y concretamente penal. Con
ello se quiere afirmar que, los fenómenos de descentralización
de la actividad productiva, pero concentración de los
poderes de decisión de las sociedades en los grupos que
manejan el conglomerado social, denominado “fenómenos
de grupos” al interior de sociedades, hace que el debate
sobre los conflictos de intereses, constituya el germen de
una contradicción profunda de los intereses sociales (31),
difícilmente regulable y, sobre todo, que impide observar la
lesividad de las conductas para la sociedad.
Como dice Terradillos (32), “no hay que hacer grandes
esfuerzos imaginativos para entender que la política del
grupo puede imponer en ciertos casos la descapitalización
de alguna de las empresas en él integradas en beneficio de
otras. Y tampoco puede desconocerse que éste es un instrumento
idóneo para provocar crisis empresariales....”.
Esto nos demuestra que algunos casos de criminalidad en la
empresa, pueden también ser casos de criminalidad de la
empresa, cuando los administradores actúan por demandas
de políticas de empresas articuladas por el grupo que posee
el poder de dirección, incluso en contra de los intereses de
algunos socios. E, incluso, puede conectarse con la criminalidad
organizada común y del poder, cuando alguna
empresa se vincula con operaciones ilícitas. Hechos como
la financiación irregular de los partidos políticos, las políticas
de directivos favorecidas por el poder de dirección para
aumentar sus beneficios mediante estrategias retributivas
irregulares (stock options), la utilización de conglomerados
de empresas con influencias en la opinión pública para
acceder a cuotas de poder, etc. etc., nos demuestran que el
mundo de los delitos societarios es amplio y complicado.
Si a ello aunamos el hecho que no se ha desarrollado aún un
sistema sancionatorio a la propia Sociedad, esto es no se ha
diseñado un sistema de responsabilidad de la propia empresa,
llámese penal o administrativa, porque según la evolución
dogmática del sistema penal partimos de paradigmas
de la responsabilidad personal (33), se puede afirmar que el
Derecho Penal se está enfrentando prácticamente con bayonetas
a un gigante poderoso como son las grandes empresas.
Lo que no parece por lo menos muy congruente es que
se desarrollen los ilícitos de protección de la sociedad, pero
no los ilícitos realizados desde la sociedad, cuando en la
realidad están estrechamente vinculados.
Finalmente, lo que me parece importante advertir es que la
introducción del Derecho Penal en el mundo de las sociedades,
puede ser un camino muy espinoso, dada la extraordinaria
capacidad de movilidad del capital que ha demostrado
en los últimos tiempos y, sobre todo, a que las herramientas
penales todavía siguen siendo excesivamente rudimentarias
para regular un objeto tan inaprehensible como lo
es el capital de las sociedades. Esto no quiere decir, que
deba renunciarse a priori a la intervención penal para los
casos más graves, sino simplemente, que para lograr una
efectiva perseguibilidad penal de los delitos societarios, se
requiere madurar una serie de consensos en el Derecho
Penal aún inexistentes, sobre todo vinculados a la dogmática
de los bienes jurídicos colectivos y a las técnicas de peligro.
Y, es necesario, como no, coordinar técnicamente todos
los mecanismos de control de las irregularidades societarias
(Leyes mercantiles, laborales, bursátiles, fiscales, financieras,
bancarias, etc.), en un programa políticocriminal
común, donde el horizonte de una intervención pública en
el mercado para la satisfacción de las necesidades sociales,
constituya el eje de su diseño.
Creo coincidir con la observación ya realizada desde las
filas del Derecho Mercantil de que “la regulación de los
delitos societarios incluida en el nuevo CP, acusa una notable
y sumamente preocupante falta de maduración y de
reflexión, que previsiblemente acabará generando más problemas
de los que pueda solventar” (34).
