— El carácter no personalísimo de las prestaciones del empresario, a diferencia de las del trabajador, que hacen posible que el empresario pueda ser sustituido por otro, o sin dejar de serlo, ceder a otro los servicios del trabajador.
— El principio de estabilidad en el empleo que, quedaría en gran parte destruido, si estuviera a merced de un cambio empresarial que, en muchos casos, equivaldría a conceder al empresario, indirectamente, un derecho de resolución unilateral sin causa de los contratos indefinidos. Pero, para que los derechos de los trabajadores no se vean mermados en estos supuestos, se van establecer legalmente una serie de garantías. Así, el Estatuto de los Trabajadores regula, bajo el título “Garantías por cambio de empresario”, tres supuestos concretos:
— La sucesión de empresa.
— La subcontrata de obras y servicios.
— La cesión de trabajadores. Especial importancia va a tener también una norma comunitaria, la Directiva nº 187 de 17 de febrero de 1977.
A) SUCESIÓN DE EMPRESA
El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente. Así viene establecido en el apartado primero del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, en la nueva redacción dada por la Ley 12/2001, que ha venido a ampliar notablemente la regulación contenida en este precepto, incorporando a su contenido la reciente Directiva europea 98/50/CE, del Consejo, de 29 de junio, por la que se modifica la Directiva 77/187/CEE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad. Podemos decir que la sucesión de empresa va a tener siempre lugar cuando, sin solución de continuidad, se mantenga la actividad empresarial, y hubiera tenido lugar una mutación en la persona del empresario, cualquiera que sea su origen.
a) Sujetos
Los sujetos que intervienen en los supuestos de sucesión empresarial son, fundamentalmente, el empresario cedente, el empresario cesionario y los trabajadores.
— Tiene la consideración de cedente cualquier persona física o jurídica que, a causa de un traspaso, pierde la calidad de empresario con respecto a la empresa o unidad traspasada.
— Se considerará cesionario, a la persona física o jurídica que, a causa del traspaso, adquiere la calidad de empresario con respecto a dicha empresa o unidad.
— Los trabajadores son aquellos que integran la plantilla en el momento en que se produce la transmisión.
Para que se produzca la sucesión empresarial, es suficiente el consentimiento conjunto de cedente y cesionario, o solo de éste, si se produce mortis causa. En este sentido, los trabajadores no pueden negarse a la transmisión, sin perjuicio de la que cedente y cesionario deban cumplir las obligaciones de información y consultas que la ley establece.
b) Objeto
El art. 44 va a considerar que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. En este sentido, la transmisión puede referirse tanto a una empresa considerada en su integridad, como a un centro de trabajo o unidad productiva de la misma. La transmisión puede tener lugar conforme a una gran variedad de formas, ya sea por actos inter vivos o por actos mortis causa. En este aspecto, la jurisprudencia ha hecho referencia a la variedad de mecanismos a través de los cuales puede producirse el cambio de titularidad de la empresa por actos inter vivos, ya sea por cualquier tipo de convención, cesión, permuta, venta, etc., o por circunstancias impuestas venta judicial, caducidad de servicios, etc., que vienen a constituir la especie del cambio “transparente”; como las ocurridas por simples factores o circunstancias “de facto” mantenimiento del mismo negocio o actividad, domicilio social y plantilla total o parcial que, a su vez, integran el requisito del “tracto directo” y que constituyen los cambios “no transparentes”. Ello supone que la transmisión, de un titular a otro, de la empresa en el supuesto de que queden afectadas las relaciones, ha de entenderse referida a cualquier especie o figura jurídica y comprende tanto la directa como la indirecta. Los casos más frecuentes son:
— Transmisión total de una empresa
Son todos aquellos supuestos en los que, por cualquier tipo de acuerdo, se transfiere una empresa de un empresario individual o societario a otro. Las figuras más utilizadas para la transmisión son: la compraventa, la donación o el arrendamiento. Respecto a éste último se distingue:
1. Arrendamiento de industria. Supone el arrendamiento de un local con todos los elementos necesarios para poner un negocio.
2. Arrendamiento de local de negocio. Supone el arrendamiento en el que solo se cede el disfrute de un espacio convertible en sede, material o física, de una actividad empresarial. Generalmente, se considera que, en estos casos, no existe subrogación empresarial.
3. Arrendamiento de empresa. Supone el arrendamiento de una organización dirigida al fin mercantil que le es propio. Hay que tener en cuenta que, para ser empresario, no es necesario ser propietario de los bienes que constituyen la empresa, sino que lo importante es la capacidad de dirección y gestión, es decir, la titularidad de la explotación del negocio.
— Transmisión parcial de la empresa
Tiene lugar cuando se transmite una parte fraccionada de la empresa pero que constituye un centro de trabajo o unidad productiva autónoma.
— Cambio de concesionario
En el caso de que se trate de actividades sometidas a concesión o contrata por la Administración, solamente se producirá subrogación empresarial, en los supuestos de cambio del concesionario: Cuando la concesión lleve aparejada la entrega al nuevo concesionario de la infraestructura u organización empresarial básica para el servicio.
1. Cuando así lo establezca la norma sectorial aplicable. Los convenios colectivos han regulado específicamente los supuestos de subrogación en algunas actividades en las que es muy frecuente la sucesión en la contrata de servicios. Así ocurre en la limpieza o en la vigilancia y seguridad. En estas dos actividades se va a producir la subrogación del nuevo concesionario en los derecho y obligaciones del anterior, no por la aplicación de lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores, sino por establecerlo así el convenio colectivo de aplicación.
2. Cuando las condiciones generales de la contrata (pliego de condiciones) prevean la subrogación contractual, debiendo estar a los términos de éstas. Así, los tribunales han dicho que en los casos de sucesión de contratas no hay transmisión de la misma, sino finalización de una y comienzo de otra, formal y jurídicamente distinta, con un nuevo contratista, aunque materialmente la contrata sea la misma, en el sentido de que son los mismos servicios los que se siguen prestando, no produciéndose por tanto la subrogación del nuevo contratista en los contratos de los trabajadores, salvo que lo imponga el pliego de condiciones, que de ser aceptado vinculara el nuevo concesionario, o se derive de normas sectoriales, si no se transmite los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación.
— Venta judicial
Existirá también la subrogación, si lo adjudicado es la empresa o el negocio como totalidad o, al menos, la parte de ella que permita continuar parcialmente la actividad de la empresa. En cualquier caso, si el nuevo empresario decide no continuar o suspender la actividad del anterior, deberá fundamentarlo en expediente de regulación de empleo tramitado al efecto.
— Sucesión por muerte, incapacidad o jubilación del empresario
En este caso, la ley no va a imponer la continuidad del negocio, pero si tuviera lugar, se produciría la subrogación.
— Transformación de la titulación de empresas
En los casos de transformación de una persona física en jurídica, de una sociedad anónima en limitada, o viceversa, se considerará que se ha producido transmisión de empresas, siendo de aplicación lo dispuesto en materia de subrogación empresarial. Debe señalarse que en ningún caso la adquisición de participaciones o acciones de una sociedad va a implicar la transmisión de una empresa. Ni siquiera cuando se adquiera la totalidad de las acciones o participaciones o una parte importante de ellas, de forma que permita el control minoritario de la sociedad, existirá transmisión de empresa. Lo que se adquiere, en estos casos, no es la empresa, sino la sociedad titular de la misma o parte de ella.
c) Requisitos
Para que se entienda producida una sucesión de empresa deben cumplirse, fundamentalmente, tres requisitos:
— Transmisión. Debe existir un cambio de titularidad de la empresa o, al menos, de elementos significativos del activo de la misma, aun entendido en el sentido amplio que hemos mencionado. De esta manera, no se va a admitir la existencia de sucesión empresarial, cuando no hay transmisión empresarial, sino una simple puesta a disposición.
— Autonomía. Los elementos transmitidos del activo de la empresa, deben constituir una unidad de producción susceptible de explotación o gestión separada. No basta, la simple transmisión de bienes o elementos patrimoniales, sino que éstos han de constituir un soporte económico bastante para mantener en vida la actividad empresarial procedente.
— Continuidad en la actividad y en la prestación de servicios.
d) Efectos
El cambio de titularidad en la empresa va a producir los siguientes efectos:
— No se extingue el contrato de trabajo.
— El nuevo empresario se subroga en los derechos y obligaciones del anterior. A este respecto se establece que el nuevo empresario va a quedar subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente. Por tanto, los trabajadores van a conservar íntegramente sus derechos, tanto los individuales (clasificación profesional, retribuciones, antigüedad, etc), como los derechos colectivos y los de Seguridad Social (mejoras voluntarias, planes de pensiones , etc). En este sentido, los trabajadores mantendrán los niveles retributivos de origen, hasta que proceda su reclasificación profesional, conforme al sistema establecido en el convenio colectivo vigente en la nueva entidad. Sin embargo, esta obligación, solo abarca aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de dicha integración, es decir, lo que en ese momento el interesado hubiese ya consolidado y adquirido, incorporándolos a su acervo patrimonial. Por otro lado, en el caso de existencia de fraude de ley en la contratación del anterior empresario, el nuevo empresario no puede alegar desconocimiento de la contratación anterior para no cumplir la obligación de subrogación que le impone el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. En este sentido, el nuevo titular viene obligado a situarse en la posición jurídica del anterior empleador, y, por ello, consecuentemente, debe asumir los contratos de trabajo otorgados por aquél en su verdadero alcance y naturaleza, cualesquiera que fuera la denominación que le hayan dado las partes contratantes. La falta de un requisito esencial o causal en la contratación temporal del primitivo empresario, determinante de la indefinidas de la relación laboral, apreciada con motivo del control judicial del acto de cese realizado por el “cesionario”, no debe constituir obstáculo a la “subrogación.
— Se va a establecer una responsabilidad solidaria entre ambos
. — En materia de negociación colectiva, se va a establecer que, salvo pacto en contrario, establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida. Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida.
— Respecto a la representación, cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad.
— Van a incurrir en delito contra los derechos de los trabajadores:
1. Los que, mediante engaño o abuso de situación de necesidad, impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.
2. Los que, en el supuesto de transmisión de empresas, con reconocimiento de los procedimientos descritos en el apartado anterior, mantengan las referidas condiciones impuestas por otro.
e) Obligaciones de información y consulta
El cedente y el cesionario deberán informar a los representantes legales de sus trabajadores respectivos afectados por el cambio de titularidad de los siguientes extremos.
a) Fecha prevista de la transmisión;
b) Motivos de la transmisión;
c) Consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los trabajadores, de la transmisión;
d) Medidas previstas respecto de los trabajadores.
De no haber representantes legales de los trabajadores, el cedente y el cesionario deberán facilitar la información mencionada a los trabajadores que pudieren resultar afectados por la transmisión. El incumplimiento del deber de esta obligación información a los trabajadores se va a considerar infracción grave. El cedente estará obligado a facilitar esta información con la suficiente antelación, antes de la realización de la transmisión. Por su parte, el cesionario estará obligado a comunicar estas informaciones con la suficiente antelación y, en todo caso, antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de trabajo por la transmisión. En los supuestos de fusión y escisión de sociedades, el cedente y el cesionario habrán de proporcionar la indicada información, en todo caso, al tiempo de publicarse la convocatoria de las juntas generales que han de adoptar los respectivos acuerdos. El cedente o el cesionario que previere adoptar, con motivo de la transmisión, medidas laborales en relación con sus trabajadores vendrá obligado a iniciar un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias para los trabajadores. Dicho período de consultas habrá de celebrarse con la suficiente antelación, antes de que las medidas se lleven a efecto. Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Cuando las medidas previstas consistieren en traslados colectivos o en modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el procedimiento del período de consultas al que se refiere el párrafo anterior se ajustará a lo establecido en los artículos 40.2 y 41.4 del ET. Las obligaciones de información y consulta se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a la transmisión haya sido adoptada por los empresarios cedente y cesionario o por las empresas que ejerzan el control sobre ellos. Cualquier justificación de aquellos basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión no les ha facilitado la información necesaria no podrá ser tomada en consideración a tal efecto.
f) Clases
El cambio en la titularidad del negocio puede ser consecuencia de un negocio inter vivos o de una sucesión mortis causa:
— Sucesión inter vivos El art. 44 establece al respecto que, sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos intervivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas. El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito. Es decir, y sin prejuicio de lo establecido en la legislación de la Seguridad Social, cedente y el cesionario van a responder:
— Durante tres años, solidariamente, de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión, y que no hubieran sido satisfechas.
— Responderán, también solidariamente, de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito.
— Sucesión mortis causa
La muerte del empresario puede causar la extinción de la relación laboral cuando el nuevo empleador decida no continuar la actividad empresarial. Pero, si el nuevo empresario, normalmente el heredero, decide continuar la actividad, quedará subrogado en los derechos y obligaciones del fallecido. La aceptación de la herencia en si misma, no supone ni exige la continuidad de la actividad empresarial del finado. Es preciso, para que se produzca tal continuidad, una manifestación positiva en tal sentido, o bien que se exteriorice por actos inequívocos que así lo demuestren. A la sucesión mortis causa, cuando existe traspaso de la empresa, se asimilan:
— Los supuestos de incapacidad del empresario
— Los supuestos de jubilación del empresario
Los sucesores mortis causa de los obligados al pago de las deudas a la Seguridad Social, responden del pago de éstas con el importe de la herencia y con su propio patrimonio, salvo que hubieran aceptado la herencia a beneficio de inventario.
B) SUBCONTRATAS DE OBRAS Y SERVICIOS
El Estatuto de los Trabajadores va a regular la responsabilidad empresarial, en los casos de subcontrata de obras o servicios. Se trata de garantizar los derechos económicos de los trabajadores y el cumplimiento de las obligaciones para con la Seguridad Social, en los supuestos de descentralización de la actividad productiva. La descentralización productiva consiste en una forma de organización de la actividad empresarial, en virtud de la cual, una empresa decide no realizar directamente ciertas actividades, optando en su lugar por desplazarlas a otras empresas con quienes establece a tal efecto contratos de variado tipo, civiles o mercantiles. La empresa puede, por tanto, ejecutar directamente las obras o servicios correspondientes a su actividad, con sus propios trabajadores, o bien acordar, en virtud de contrato civil o mercantil, su realización por otras empresas que, a su vez, celebran contratos laborales con los trabajadores. El que encarga el trabajo es el empresario principal o contratante, y el que lo ejecuta el empresario auxiliar o contratista. Se distingue entre contrata y subcontrata. Mediante la contrata, una parte, el contratista asume la obligación de realizar una obra o servicio determinado para otra parte, que es el empresario principal. En las subcontratas, el contratista encargará a otro la ejecución de determinadas obras o servicios, que son parte del encargo general que se ha comprometido a realizar. Se produce, en este caso, una contratación en cascada, en el que un mismo empresario es, a la vez, contratista y contratante.
a) Supuesto de hecho
El Estatuto de los Trabajadores se va a referir únicamente a los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad. Ala hora de determinar que se entiende por “propia actividad” la jurisprudencia ha señalado que deben incluirse aquellas tareas que se corresponden con el objeto de la actividad principal desarrollada por la empresa principal o contratante, o que tengan carácter absolutamente esencial para su ejecución. En este sentido, la jurisprudencia ha dicho que “propia actividad de la empresa” es la que engloba las obras y servicios nucleares de la comitente, entendiendo que nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial. Se trata, en definitiva, de la actividad indispensable para conseguir el fin de la empresa principal. A este respecto, estarán excluidas:
— Los servicios y obras desconectados de la finalidad productiva y de las actividades normales dela empresa contratante.
— Las actividades complementarias o auxiliares no absolutamente esenciales
. b) Obligaciones de los empresarios
Los empresarios tienen en esta materia las siguientes obligaciones:
— Información a los trabajadores
El contratista o subcontratistas deberán informar por escrito a sus trabajadores de la identidad de la empresa principal para la cual estén prestando servicios en cada momento. Dicha información deberá facilitarse antes del inicio de la respectiva prestación de servicios e incluirá el nombre o razón social del empresario principal, su domicilio social y su número de identificación fiscal. El incumplimiento de esta obligación de información tendrá la consideración de infracción grave.
— Información a la Seguridad Social
El contratista o subcontratista deberá informar de la identidad de la empresa principal a la Tesorería General de la Seguridad Social.
— Información a los representantes de los trabajadores
El Estatuto de los Trabajadores impone al empresario la obligación de informar a los representantes de los trabajadores, al menos trimestralmente de los supuestos de subcontratación. Además, cuando la empresa concluya un contrato de prestación de obras o servicios con una empresa contratista o subcontratista, deberá informar a los representantes legales de sus trabajadores sobre los siguientes extremos:
1. Nombre o razón social, domicilio y número de identificación fiscal de la empresa contratista o subcontratista.
2. Objeto y duración de la contrata.
3. Lugar de ejecución de la contrata.
4. En su caso, número de trabajadores que serán ocupados por la contrata o subcontrata en el centro de trabajo de la empresa principal.
5. Medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales. Igualmente, la empresa contratista o subcontratista deberá informar igualmente a los representantes legales de sus trabajadores, antes del inicio de la ejecución de la contrata, sobre los mismos extremos.
— Comprobación de la situación de la empresa contratista con la Seguridad Social
El empresario deberá comprobar que el contratista o subcontratista están al corriente de pago en la Seguridad Social. Para ello, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social. La Tesorería General de la Seguridad Social deberá librar inexcusablemente dicha certificación, en el término de treinta días improrrogables. El empresario quedará exonerado de responsabilidad, si la certificación es negativa, o transcurre dicho plazo sin haberse expedido.
c) Efectos
Con la finalidad de prevenir y corregir situaciones que pudieran perjudicar los derechos de los trabajadores, el Estatuto de los Trabajadores va a imponer al empresario principal la obligación de responder solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial y Seguridad Social contraídas por los subcontratistas con sus trabajadores. La responsabilidad se extenderá durante todo el tiempo de vigencia de la contrata
. — Responsabilidad en materia salarial
El empresario principal responde solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los subcontratistas con sus trabajadores, durante el periodo de vigencia de la contrata, con el límite de lo que correspondería si se hubiese tratado de su personal fijo en la misma categoría o puestos de trabajo. La responsabilidad se refiere, únicamente, a las obligaciones de naturaleza salarial, por lo que quedarán excluidas todas las que tengan naturaleza extrasalarial, como las indemnizaciones o suplidos percibidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las dietas y pluses de transporte y de distancia, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos. No alcanza la responsabilidad solidaria a los salarios de tramitación puesto que, a juicio de la jurisprudencia, predomina en ellos el carácter indemnizatorio sobre el salarial, pues con ellos se pretende, tanto en los despidos nulos como en los improcedentes, compensar al trabajador uno de los perjuicios que para él se derivan del hecho del despido, cual es el no percibir retribución alguna desde la fecha de del despido y durante la instrucción del despido correspondiente.
— Responsabilidad en materia de seguridad e higiene
Los empresarios que contraten o subcontraten la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad, responden del cumplimiento de las obligaciones establecidas en materia de seguridad e higiene durante el periodo de vigencia de la contrata, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo del empresario principal, aun cuando afecte a los trabajadores del contratista o subcontratista.
— Responsabilidad en materia de Seguridad Social
El empresario principal responderá solidariamente de las obligaciones de esta naturaleza contraídas por el subcontratista con sus trabajadores. La responsabilidad abarca, tanto las cotizaciones, como las posibles prestaciones a cargo de la empresa por incumplimiento de las obligaciones de alta y cotización. Alcanza también, a los recargos e intereses, y a las costas del procedimiento de apremio. No obstante, la responsabilidad solidaria no comprende las prestaciones que entrañan una mejora de las previstas con carácter obligatorio en el sistema de Seguridad Social. La responsabilidad será distinta si el impago corresponde a cuotas anteriores a la contrata o corresponde a cuotas devengadas durante su vigencia.
1. En el primer caso, cuotas anteriores a la contrata, la responsabilidad es subsidiaria, es decir, el empresario principal responderá cuando el contratista o subcontratista deudor haya sido declarado insolvente.
2. En el segundo caso, impago de cuotas devengadas durante el periodo de vigencia de la contrata, la responsabilidad es solidaria. Esta responsabilidad perdurará, solamente, durante el año siguiente a la terminación del encargo.
d) Limites
No habrá responsabilidad del empresario principal por los actos del contratista:
— Cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda.
— Cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial.
Escrito en EL MASTER DEL GUAPO HACKER, de Xavier Valderas
