Se distinguen por tanto dos supuestos:
— Una prohibición genérica de prestar servicios para distintos empresarios cuando con ello se estime que existe una concurrencia desleal.
— Una prohibición específica para cuando se establezca un pacto de plena dedicación y que requiere una compensación económica expresa. Entre los deberes laborales que el artículo 5 del Estatuto de los Trabajadores impone a los trabajadores en el apartado d) figura el de “no concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta ley”, remitiéndose, por tanto al artículo 21 en cuyo apartado primero establece que “No podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos que expresamente se convengan”. Con lo cual se estarían distinguiendo dos supuestos, uno de carácter genérico pues después de prohibir la prestación de servicios para distintos empresarios añade “cuando se estime concurrencia desleal” sin precisar en que consiste y que viene a entenderse como la dedicación a actividades laborales de la misma naturaleza o rama de la producción que las de que se están ejecutando en virtud de contrato de trabajo siempre que las mismas perjudiquen al empresario y otro supuesto cuando se establezca expresamente un pacto de plena dedicación, por lo que efectivamente como sostiene el recurrente no puede efectivamente equiparse la no concurrencia competencial y la exclusividad remunerada (STSJ. Cataluña 17-05-02).
a) Concurrencia desleal
— Vigente el contrato, no podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal.
— Para que exista esta concurrencia desleal, los trabajos o tareas realizados por el trabajador han de ser de la misma naturaleza, debiendo tratarse de actividades idénticas o análogas ya sean de la tercera empresa en cuestión o realizadas por el mismo trabajador por cuenta propia (un claro indicador de que se da esta concurrencia es cuando la actividad se desarrolla en la misma localidad). Lo característico es el elemento intencional que revela una premeditada conducta desleal del trabajador hacia la empresa que le retribuye y que le aporta en última instancia los medios para adquirir experiencia y desarrollo profesional. La jurisprudencia viene exigiendo la concurrencia de tres requisitos:
— Existencia por parte del trabajador de una actividad económica en satisfacción de su propio interés y en competencia con la de la empresa por desarrollarse ambas dentro del mismo ámbito mercantil;
— Utilización de la experiencia y perfeccionamiento profesional adquiridos en la empresa en beneficio propio.
— Que tal utilización redunde en demérito o perjuicio para los intereses de dicha empresa, elementos que no están presentes en la actuación del actor. Tras el Estatuto de los Trabajadores, el alcance de la prohibición de concurrencia entre la actividad de la empresa y la del trabajador, sea por cuenta propia o ajena, se limita a aquélla que pueda calificarse como desleal, concepto cuyo contenido debe buscarse en la jurisprudencia dado que la norma no lo establece expresamente. Para ello hay que partir de la legalidad de lo que viene a denominarse el pluriempleo, como posibilidad del trabajador de dedicarse a diversas actividades por cuenta propia o ajena, cuyo límite se encuentra en la realización de actividades semejantes cuya ilicitud se centra en el hecho de la posible desviación de clientes y el potencial o real perjuicio al empresario, y ello porque la empresa no sólo remunera al trabajador por sus servicios, sino que le facilita medios para adquirir perfeccionamiento y experiencia profesional con la finalidad de que redunden en su propio beneficio como si se tratara de una inversión; es decir, que la excesiva amplitud del término de competencia desleal viene delimitado por la relevancia de las circunstancias concurrentes y la ocultación o falta de consentimiento del empleador, como circunstancias individualizadas que deben analizarse en cada caso (SSTS 7 de marzo de 1990 y 22 de marzo de 1991). En una mayor concreción de la conducta, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1991 estima que “la concurrencia implica una actividad económica o profesional en satisfacción de un interés privado, por parte del trabajador, que entra en competencia económica con el empresario por incidir en un mismo ámbito de mercado en el que se disputa un mismo potencial de clientes “ (STSJ. La Rioja 25-02-03). Hemos de tener en cuenta la sentencia de 22 de marzo de 1991 que señala que “Lo característico de la falta laboral de competencia desleal es e1 elemento intencional revelador de una premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que no sólo remunera un trabajo, sino que también le facilita medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquél pretende utilizar en su propio provecho y en demérito o perjuicio para los intereses de su empresa”, exigiendo pues, tal doctrina para la existencia de la competencia desleal que concurran tres elementos:
1°) la existencia por parte del trabajador de una actividad económica en satisfacción de su propio interés y en competencia con la de la empresa por desarrollarse ambas dentro del mismo ámbito mercantil.
2°) la utilización de la experiencia y perfeccionamiento profesional adquiridos en la empresa en beneficio propio.
3°) que tal utilización redunde en de mérito perjuicio para los intereses de dicha empresa (STSJ. Madrid 22-01-02).
La concurrencia se da sin duda, cuando se despliega una actividad productiva en empresa distinta y que tiene el mismo objeto que la que padece la competencia, pues en una economía de mercado libre concurren y compiten todas las empresas que se dedican a un mismo objeto de un mismo ámbito, cierto es, que se requiere que la concurrencia sea desleal para que signifique el quebranto de un deber básico del trabajador, art. 21.1, en relación con el art. 5.d) ET ambos. No hay una tipificación legal de la deslealtad, pero ésta se da, sin duda, cuando la empresa no presta su consentimiento a esta concurrencia y así fue declarado por esta Sala en S. 26 enero 1988 al afirmar: “Se entiende que constituye concurrencia desleal la actividad consistente en realizar tareas laborales de la misma naturaleza o forma de producción de las que se ejecutan en virtud del contrato de trabajo sin consentimiento del empresario”. Esta concurrencia existe cuando se constituye una sociedad anónima dedicada a la misma actividad de la empresa, como ya declaró esta Sala en S. 28 mayo 1987» (STSJ. Cataluña 05-09-02). El consentimiento del empresario exonera de esta obligación y se presume que existe tal consentimiento cuando el empresario, conociendo con anterioridad tales actividades del trabajador, no se lo prohíbe en el contrato. De modo que, el deber de no concurrencia no es obstáculo para que el trabajador preste sus servicios en otra empresa (pluriempleo) siempre y cuando no incurra en competencia desleal, caracterizada por los perjuicios que causa a la empresa. La concurrencia desleal, en cuanto incumplimiento laboral, es sancionable por la dirección de la empresa de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezca en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable (Art. 58 ET). Tipificada como transgresión de la buena fe contractual, la concurrencia desleal puede ser causa de despido si constituye un incumplimiento grave y culpable (Art. 54 ET). Durante la suspensión de la prestación laboral aunque no exista la obligación de trabajar, el deber de no concurrencia desleal sigue desplegando sus efectos. Ello es claro durante la situación de incapacidad temporal, pero igualmente continúa vigente durante el período vacacional, e incluso en el caso de excedencia voluntaria, cuando así se hubiere acordado para su concesión o viniere impuesto por una norma sectorial.
b) Pacto de no competencia
Una vez extinguido el contrato, empresario y trabajador pueden pactar la no concurrencia de este último. Es el denominado pacto de no concurrencia o competencia (Art. 21 ET). El pacto en cuestión tiene por finalidad, como el propio nombre indica, el evitar que otras empresas y/o el propio trabajador se beneficien de conocimientos o técnicas de mercado o de producción que ha desarrollado la empresa donde ejercita su actividad profesional. Del mismo modo, el empresario no ha debido autorizar la actividad concurrente, debiendo, en su caso, demostrar un efectivo interés industrial o comercial en la no concurrencia, pero siendo suficiente la intención del trabajador, no precisándose un perjuicio real para la empresa ni un beneficio directo para aquél. El acuerdo de no concurrencia puede celebrarse en cualquier momento de la relación, ya sea en la celebración del contrato, durante su vigencia o a la extinción del mismo. Para que dicho pacto sea válido debe cumplir los siguientes requisitos:
— No podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores.
— El empresario debe tener un efectivo interés industrial o comercial en ello, y
— Satisfacer al trabajador una compensación económica adecuada.
El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el art. 35 C. E. y del que es reflejo el art. 4-1 E.T., recogido en el art. 21-2 E.T., y en el art. 8-3 del Decreto regulador de esta relación especial, preceptos similares, requieren para su validez y licitud de su limitación en el tiempo y además la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas, y para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos, pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del art. 1256 del C. Civil no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes...”(STS. 02-07-03). La eficacia «ex post contractu» (una vez extinguida la relación laboral) del mencionado pacto se halla inexcusablemente condicionada, dada la evidente limitación que supone para el derecho al trabajo -artículo 35 de la Constitución- por la exigencia legal, que establece el apartado 2 del artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores, de que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada (STSJ. 09-07-02). El incumplimiento del pacto antes de finalizar el período de no concurrencia tiene los siguientes efectos:
— Si es el trabajador el que lo incumple, deberá restituir al empresario la indemnización percibida, y admitiéndose incluso la posibilidad de que el juez ordene el cierre del negocio cuando es el propio trabajador quien compite con el antiguo empresario.
— Si es el empresario quien incumple el acuerdo, éste perderá automáticamente su eficacia recobrando el trabajador su plena libertad profesional.
CLAUSULAS CONTRACTUALES:
Es cada vez más frecuente que las empresas impongan en los contratos de trabajo, determinadas cláusulas que tratan de asegurar que la inversión que se realiza en el trabajador pueda ser amortizada y éste revierta en su actividad laboral el dinero que se invirtió en su formación, así como que las informaciones confidenciales y conocimientos que el empleado pueda haber obtenido en el desempeño de su trabajo no sean transmitidos o utilizados por otras empresas de la competencia. Esto resulta especialmente patente en determinados sectores punteros, como los de comunicaciones o de nuevas tecnologías, donde existe una gran movilidad laboral. Son cláusulas o pactos como los de permanencia, de no competencia, de confidencialidad o de plena dedicación. Algunas de estas cláusulas no hacen sino reforzar el régimen legal existente, pero puede resultar conveniente su establecimiento a fin de que el trabajador conozca las obligaciones legales que está asumiendo y las consecuencias en caso de incumplimiento. El pacto de permanencia se suscribe cuando la empresa ha invertido una cantidad de dinero considerable en la formación del trabajador, por lo que le interesa asegurar que puede contar con él durante un periodo de tiempo, que puede prolongarse hasta dos años. Su incumplimiento determina la obligación del trabajador de indemnizar a la empresa. No obstante, se va a exigir que la formación recibida por el trabajador no sea de tipo general sino que se trate de una verdadera especialización profesional con el objetivo de poner en marcha un proyecto determinado o realizar un trabajo específico. Distinto es el pacto de plena dedicación por el que el trabajador se obliga a no desempeñar durante la vigencia del contrato de trabajo, otra actividad laboral, recibiendo a cambio una cantidad de dinero. El trabajador renuncia así, a cambio de una compensación económica, a su derecho a pluriemplearse. A este respecto, debe tenerse en cuenta que mientras el trabajador se halla prestando servicios para una empresa no puede trabajar en otra que se dedique a la misma actividad, sin la autorización del empresario que le ha contratado. Es lo que se denomina concurrencia o competencia desleal, y que de resultar acreditado es causa suficiente para proceder al despido del trabajador. Y ello, tanto si se trata de trabajos por cuenta ajena como por cuenta propia o mediante la constitución de una sociedad dedicada a la misma actividad. Pero ¿qué ocurre cuando finaliza la relación laboral?. Es entonces cuando producen su eficacia cláusulas tales como las de no competencia, por la que el trabajador se obliga, a cambio de una cantidad de dinero, a no realizar la misma actividad durante un periodo de tiempo que no puede ser superior a dos años. Su finalidad es evitar que el trabajador pueda aprovechar en beneficios propio o de un tercero y en perjuicio de su empresa, aquellos conocimientos o clientela adquiridos mientras estuvo vigente el contrato de trabajo. Por último debemos referirnos a otra cláusula de gran importancia como es el pacto de confidencialidad. En virtud de la misma, el trabajador se obliga durante un plazo determinado a mantener secreto y total confidencialidad de toda información revelada u obtenida, como consecuencia de la relación laboral. Aunque el trabajador está obligado por el deber de buena fe a guardar secreto de todos los datos a los que tuviera acceso como consecuencia de la actividad laboral, es frecuente que tal obligación se haga constar por escrito.
Escrito en EL MASTER DEL GUAPO HACKER, de Xavier Valderas
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